Art. 28 – Cível
Protocolado nº
82361/09
Autos nº 5/08
2ª Vara Cível
e da Infância e Juventude da Comarca de Batatais
Apuração de
Infração Administrativa (arts. 148, VI e
Ementa:
1 - Apuração de infração administrativa - arts. 148, VI e
2 Recusa de intervenção. Manifestação ministerial que reconhece “bis in idem” entre norma penal e norma administrativa. Descabimento. Possibilidade de fechamento de estabelecimento na esfera administrativa. Inteligência do art. 258 da Lei n. 8.069/90. Lei Estadual n. 12.228, de 11 de janeiro de 2006. Decreto 50.658, de 30 de março de 2006.
3 - Remessa conhecida e provida
1)Relatório.
Trata-se de feito encaminhado a esta Procuradoria-Geral de Justiça pelo mm. juiz da Infância e da Juventude de Batatais, tendo em vista a recusa de intervenção apresentada pelo DD. Promotor de Justiça oficiante.
Iniciou-se o procedimento por intermédio do Boletim de Ocorrência
(B.O.) n. 27/2008, instaurado para apurar eventual exercício ilegal de
profissão ou jogo de azar, perpetrado, em tese, por (...) e (...).
Existe a informação de que a respeito dos mesmos fatos se instaurou
inquérito policial (fls. 02). Relata-se que, em operação realizada no dia oito
de janeiro de 2008, objetivando apurar irregularidades em “Lan Houses” e “Cyber
Cafés” no município de Batatais, policiais civis constataram que no
estabelecimento comercial denominado “Thunder House”, duas crianças utilizavam
equipamentos eletrônicos (fls. 04).
Expõe o relatório dos policiais civis que as crianças foram
entregues aos seus responsáveis e que a sra. (...) informou que a propriedade
do estabelecimento é de seu filho, (...). De acordo com o auto de exibição e
apreensão de fls. 05, apreenderam-se quatro computadores do estabelecimento
“Thunder House”.
Conclusos os autos, o Ilustre Juiz oficiante, Dr. (...), pronunciou-se no seguinte sentido: “Junte cópia da
Portaria do Juízo que disciplina o acesso de crianças a locais de diversões
eletrônicas para verificar se ocorreu, em tese, eventual infração
administrativa”(fls. 07). Em atendimento à determinação judicial, juntou-se aos
autos a Portaria 9/96 (fls. 08/17).
Em sua primeira manifestação, o Douto Promotor de Justiça, Dr. (...), solicitou informações a
respeito da existência de alvará municipal à época (fls. 20), sendo seu
requerimento acolhido (fls. 21); o Sr. Prefeito Municipal prestou informações
(fls.23/24).
Diante do material reunido, o membro do Ministério Público local
assentou: “O fato se deu em 08/01/08 às 16:30 hs, certo que, não estava com
alvará da municipalidade, incorrendo no delito de exercício ilegal da
profissão, que ao meu ver inclui a infração administrativa, que ocorreria na
não observância dos horários do alvará e regras da portaria do juízo”. Segue o
membro do parquet local: “Contudo,
sendo o fato caracterizado de delito, não pode, pena de “bis in idem”,
caracterizar a falta administrativa”, concluindo, por final: “Assim, peço o
arquivamento dos autos, já havendo procedimento penal em curso”(fls. 29, 29v.).
Não concordando com o requerimento ministerial, o juiz oficiante argumentou:
a)
Justifica-se o interesse do Juízo da Infância e
Juventude diante da infração administrativa consistente em permitir a
freqüência de menores em estabelecimento do tipo “Lan House”, em desacordo com
a Portaria do juízo n. 9/96, de 15 de julho de 1996;
b)
As esferas penal e administrativa são
independentes e autônomas;
c)
A contravenção de exercício ilegal de atividade
consuma-se com o funcionamento irregular do estabelecimento; a infração
administrativa decorre da freqüência de criança e adolescente ao
estabelecimento irregular;
d)
não há bis
in idem, pois foram duas as condutas irregulares, podendo, cada uma, ser
sancionada de forma autônoma.
Diante disso, o MM. Juiz de Direito determinou a remessa dos autos a esta Procuradoria-Geral de Justiça, por analogia do disposto no art. 28 do CPP, a fim de que o próprio Promotor de Justiça, ou outro membro da Instituição, inicie o procedimento para apuração de infração administrativa no feito em questão.
É o relato do essencial.
Passa-se ao exame do caso.
2) Regulamentação
estadual dos estabelecimentos comerciais que colocam à disposição máquinas de
acesso à internet (“Lan House”)
No âmbito do Estado de São Paulo, a Lei n. 12.228, de 11 de
janeiro de 2006, dispõe sobre os estabelecimentos comerciais que colocam à
disposição, mediante locação, computadores e máquinas para acesso à internet,
sendo regidos por mencionado texto legal os estabelecimentos comerciais
instalados no Estado de São Paulo que ofertam a locação de computadores e
máquinas para acesso à internet, utilização de programas e de jogos
eletrônicos, abrangendo os designados como "lan houses", cibercafés e
"cyber offices", entre outros.
Nos termos do art. 2º da Lei Estadual n. 11.228/2006, os
estabelecimentos ficam obrigados a criar e manter cadastro atualizado de seus
usuários, contendo: I - nome completo; II - data de nascimento; III - endereço
completo; IV - telefone; V - número de documento de identidade.
Imperativo transcrever o art. 3º de referido diploma, que trata das vedações aos estabelecimentos alcunhados de “Lan House”:
Artigo 3º -
É vedado aos estabelecimentos de que trata esta lei:
I -
permitir o ingresso de pessoas menores de 12 (doze) anos sem o acompanhamento
de, pelo menos, um de seus pais ou de responsável legal devidamente identificado;
II -
permitir a entrada de adolescentes de 12 (doze) a 16 (dezesseis) anos sem
autorização por escrito de, pelo menos, um de seus pais ou de responsável
legal;
III -
permitir a permanência de menores de 18 (dezoito) anos após a meia-noite, salvo
se com autorização por escrito de, pelo menos, um de seus pais ou de
responsável legal.
O não
atendimento ao disposto na Lei mencionada sujeitará o infrator às seguintes
penalidades, conforme reza seu art. 6º:
I
- multa, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil
reais), de acordo com a gravidade da infração, conforme critérios a serem
definidos em regulamento;
II
- em caso de reincidência, cumulativamente com a multa, suspensão das
atividades ou fechamento definitivo do estabelecimento, conforme a gravidade da
infração.
§
1º - Na reincidência, a multa será aplicada em dobro.
§
2º - Os valores previstos no inciso I serão atualizados anualmente, pelos
índices oficiais.
Exatamente
para regulamentar os artigos 6º e 7º da Lei n. 12.228, de 11 de janeiro de
2006, o Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições, editou o
Decreto n. 50.658, de 30 de
março de 2006, nos seguintes termos:
Artigo 1º - A fiscalização do cumprimento e a imposição das penalidades previstas no artigo 6º da Lei nº 12.228, de 11 de janeiro de 2006, que rege os estabelecimentos comerciais instalados no Estado de São Paulo que ofertam a locação de computadores e máquinas para acesso à internet, utilização de programas e de jogos eletrônicos, abrangendo os designados como "lan houses", cibercafés e "cyber offices", entre outros, ficam regulamentadas nos termos deste decreto.
Artigo 2º - A inobservância do disposto na Lei nº 12.228, de 11 de janeiro de 2006, sujeitará o infrator às seguintes penalidades:
I - multa;
II - suspensão das atividades;
III - fechamento definitivo do estabelecimento.
Artigo 3º - O valor da multa será fixado, em razão da gravidade da infração, obedecidos aos seguintes parâmetros:
I - infrações leves: multa de R$ 3.000,00 (três mil reais);
II - infrações graves: multa de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais);
III - infrações gravíssimas: multa de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais);
IV - infrações de gravidade máxima: multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único - Os valores das multas previstos neste artigo serão atualizados anualmente pelos índices oficiais.
Artigo 4º - São consideradas leves as seguintes infrações:
I - deixar de exigir dos consumidores a exibição de documento de identidade no ato do seu cadastramento e sempre que forem fazer uso de computador ou máquina;
II - deixar de registrar a hora inicial e final de cada acesso, com a identificação do usuário e do equipamento por ele utilizado;
III - permitir o uso dos computadores ou de máquina a pessoa que não fornecer o seu nome e endereço completo, data de nascimento, número de telefone e do documento de identidade, ou a quem o fizer de forma incompleta, que não portar documento de identidade ou se negar a exibi -lo;
IV - não manter as informações e o registro previstos no artigo 2º da Lei nº 12.228, de 11 de janeiro de 2006, por, no mínimo, 60 (sessenta) meses.
Artigo 5º - São consideradas graves as seguintes infrações:
I - fornecer dados cadastrais e demais informações de que trata o artigo 2º da Lei nº 12.228, de 11 de janeiro de 2006, sem ordem ou autorização judicial ou expressa autorização do usuário;
II - deixar de expor em local visível a lista de todos os serviços e jogos disponíveis, com um breve resumo sobre os mesmos e a respectiva classificação etária, observada a disciplina do Ministério da Justiça sobre a matéria;
III - deixar de fornecer ambiente saudável e iluminação adequada aos usuários;
IV - não manter móveis e equipamentos ergonômicos e adaptáveis a todos os tipos físicos;
V - não regular o volume dos equipamentos de forma a adequá-lo às características peculiares e ao desenvolvimento das crianças e dos adolescentes.
Artigo 6º - São consideradas gravíssimas as seguintes infrações:
I - permitir o ingresso de pessoas menores de 12 (doze) anos sem o acompanhamento de, pelo menos, um de seus pais ou de responsável legal devidamente identificado;
II - permitir a entrada de adolescentes de 12 (doze) a 16 (dezesseis) anos sem autorização por escrito de, pelo menos, um de seus pais ou de responsável legal;
III - permitir a permanência de menores de 18 (dezoito) anos após a meia -noite, salvo se com autorização por escrito de, pelo menos, um de seus pais ou de responsável legal;
IV - deixar de exigir do usuário menor de 18 (dezoito) anos que informe a sua filiação, o nome da escola em que estuda e o horário (turno) das aulas que frequenta;
V - não proceder as adaptações necessárias no local para possibilitar o acesso a portadores de deficiência física;
VI - não tomar as medidas necessárias a fim de impedir que menores de idade utilizem contínua e ininterruptamente os equipamentos por período superior a 3 (três) horas, sem um intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos entre os períodos de uso.
Artigo 7º - São consideradas de gravidade máxima as seguintes infrações:
I - vender e permitir o consumo de bebidas alcoólicas;
II - vender e permitir o consumo de cigarros e congêneres;
III - promover jogos ou realizar campeonatos que envolvam prêmios em dinheiro.
Artigo 8º - Caracteriza -se a reincidência pela repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, punida por decisão administrativa irrecorrível.
Parágrafo único - Na reincidência, a multa será aplicada em dobro e poderá ser cumulada com a suspensão das atividades ou o fechamento definitivo do estabelecimento, conforme a gravidade da infração.
Artigo 9º - Verificada qualquer violação às normas previstas neste decreto, será lavrado o competente Auto de Infração, observando -se no procedimento sancionatório o disposto na Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998.
Parágrafo único - O valor das multas, a que alude o artigo 3º deste decreto, deverá ser pago no prazo de 30 (trinta) dias, contado da lavratura do Auto de Infração.
Artigo 10 - À Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON incumbe a fiscalização e a imposição das penalidades a que se refere este decreto.
Resulta claro do art. 9º acima que, constatada a violação
às normas previstas no decreto, lavrar-se-á Auto de Infração, com a observância
do procedimento sancionatório disposto na Lei 10.177, de 30 de dezembro de
1998. Ora, a Lei Estadual n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998 regula o processo administrativo no âmbito
da Administração Pública
Estadual, devendo-se lembrar que as normas de referida lei aplicam-se subsidiariamente aos atos e
procedimentos administrativos
com disciplina legal específica (art. 3º.). Aliás, incisivo o art. 6º:
Artigo 6.º - Somente a lei poderá:
I - criar condicionamentos aos direitos dos particulares ou
impor-lhes deveres de qualquer espécie; e
II - prever infrações ou prescrever sanções.
Forte no princípio do devido processo legal e da ampla defesa, observa-se o quanto dispõe o art. 63 do Decreto:
Artigo 63 - O procedimento sancionatório observará, salvo legislação específica, as
seguintes regras:
I - verificada a ocorrência de infração administrativa, será instaurado o respectivo
procedimento para sua apuração;
II - o ato de instauração, expedido pela autoridade competente, indicará os fatos em que se
baseia e as normas pertinentes à infração e à sanção aplicável;
III - o acusado será citado ou intimado, com cópia do ato de instauração, para, em 15
(quinze) dias, oferecer sua defesa e indicar as provas que pretende produzir;
IV - caso haja requerimento para produção de provas, a autoridade apreciará sua
pertinência, em despacho motivado;
V - o acusado será intimado para:
a) manifestar-se, em 7 (sete) dias, sobre os documentos juntados aos autos pela
autoridade, se maior prazo não lhe for assinado em face da complexidade da prova;
b) acompanhar a produção das provas orais, com antecedência mínima de 2 (dois) dias;
c) formular quesitos e indicar assistente técnico, quando necessária prova pericial, em 7
(sete) dias;
d) concluída a instrução, apresentar, em 7 (sete) dias, suas alegações finais;
VI - antes da decisão, será ouvido o órgão de consultoria jurídica;
VII - a decisão, devidamente motivada, será proferida no prazo máximo de 20 (vinte) dias,
notificando-se o interessado por publicação no Diário Oficial do Estado;
VIII - da decisão caberá recurso.
Artigo 64 - O procedimento sancionatório será sigiloso at decisão final, salvo em relação ao
acusado, seu procurador ou terceiro que demonstre legítimo interesse.
Parágrafo único - Incidirá em infração disciplinar grave o servidor que, por qualquer forma,
divulgar irregularmente informações relativas à acusação, ao acusado ou ao procedimento.
3. Normatização pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente
Ao lado da estrutura estadual acima descrita, no âmbito da Lei n. 8.069/90 ( Estatuto da Criança e do Adolescente), permite-se que o juiz da infância e da juventude possa aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente (art. 148, VI).
Destaque-se que o procedimento para imposição de penalidade
administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente
seguirá o trâmite disciplinado nos arts.
Na hipótese dos autos, poder-se-ia subsumir a conduta dos averiguados, em tese, no tipo previsto no art. 258:
Art. 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo:
Pena - multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.
4. Fundamentação
A remessa para controle da negativa de intervenção ministerial no feito deve ser conhecida. No mérito, merece acolhimento.
É pacífico o entendimento de que, em pese a independência funcional do Ministério Público, a recusa de intervenção é passível de controle, realizado pelo Procurador-Geral de Justiça, por analogia do art.28 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli, Manual do Promotor de Justiça, 2ªed., São Paulo, Saraiva, 1991, p.537; Emerson Garcia, Ministério Público, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p.73.
Se,
por um lado, o princípio hierárquico que anima toda e qualquer organização
administrativa – inclusive o Ministério Público – justifica o controle quando
da indevida negativa de atuação do membro do parquet, é necessário que esta reste devidamente caracterizada, sob
pena de configuração da usurpação de atribuição e consequentemente da própria
independência funcional, princípio institucional assentado no art. 127, § 1º da
CR/88.
É oportuno recordar que o fundamento que tem sido adotado para o controle da negativa de atuação é o art.28 do Código de Processo Penal, mas nem seria necessário chegar a tanto: embora os membros do Ministério Público tenham a garantia da independência funcional, o que lhes isenta de qualquer injunção quanto ao conteúdo de suas manifestações, são administrativamente vinculados aos órgãos superiores, que, no plano estritamente administrativo, possuem, em relação àqueles, poderes que caracterizam a Administração Pública: poder hierárquico, disciplinar, regulamentar, etc.
Como anota Hely Lopes Meirelles, o poder hierárquico é aquele de que dispõe a autoridade administrativa superior para “distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (...) tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública” (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 121). Confira-se ainda, a respeito desse tema: Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 2005, p. 421/423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 106/109.
O reconhecimento do vínculo entre órgão subordinado e órgão superior é assente inclusive no direito comparado, anotando, por exemplo, Giovanni Marongiu, em conhecida enciclopédia estrangeira, que esta é a nota característica da hierarquia administrativa, na medida em que “questo vincolo, fondandosi su un’autentica supremazia della volontà superiore, ordina l’agire amministrativo e contribuisce a costituire la prima e basilare unità operativa che l’ordinamento riveste della dignità e della forza di strumento espressivo dell’autorità pubblica”(Verbete “Gerarchia amministrativa”, Enciclopedia del diritto, vol. XVIII, Milano, Giuffrê, 1969, p. 626).
Do mesmo modo, outra não é a razão pela qual Massimo Severo Giannini reconhece a existência implícita, em decorrência da subordinação hierárquica entre órgãos, de um “potere di risoluzione di conflitti tra uffici subordinati, e quindi anche potere di coordinamento dell’attività degli stessi” (Diritto Amministrativo, v. I, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 1993, p. 312).
O reconhecimento da hierarquia na organização administrativa ministerial de modo algum conflita com o princípio da independência funcional: os Promotores de Justiça são independentes no que tange ao conteúdo de suas manifestações processuais; mas pelo princípio hierárquico, que inspira a administração de qualquer entidade pública, são passíveis de revisão alguns aspectos dessa atuação.
Em outras palavras, o Procurador-Geral de Justiça não pode dizer em princípio como deve o membro do Ministério Público atuar, mas pode e deve dizer se deve ou não atuar, e qual o membro que o fará, diante de situações de incerteza concretamente configurada quanto às atribuições dos órgãos ministeriais de execução envolvidos, ou mesmo diante da recusa de atuação.
Com a propriedade de sempre, René Ariel Dotti, ao comentar o art. 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente leciona que “não existe, portanto, distinção ontológica entre o ilícito civil e o ilícito administrativo, salvo quanto à natureza da sanção aplicável. No fundo, o material de proibição é o mesmo para as duas modalidades de transgressão do dever”(DOTTI, René Ariel. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.809).
Contudo, da extensa legislação acima transcrita, percebe-se que na seara do procedimento administrativo é possível aplicar-se outras sanções, relacionadas diretamente com o próprio desempenho da atividade de estabelecimentos do tipo “Lan Houses”. Não se pode afiançar a existência de sobreposição entre as normas penais e administrativas.
5. Conclusão
Diante do exposto, e opor analogia do que determina o art.28 do Código de Processo Penal, conheço da remessa, e acolho as ponderações formuladas pelo MM. Juiz de Direito de Batatais, determinando a intervenção ministerial no feito em epígrafe.
Providencie-se designação de outro membro do Ministério Público para prosseguir nos autos e apresentar as manifestações cabíveis, caso ainda atue no referido cargo o membro da instituição que se negou, inicialmente, a oficiar.
Publique-se a ementa. Comunique-se. Registre-se. Restituam-se os autos, com as cautelas de estilo.
Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.
São Paulo, 27 de julho de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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