Recusa de Intervenção

Protocolado nº 120.384/17

Processo nº 1000458-50.2017.8.26.0116

Interessados: Juiz de Direito da 2ª Vara de Campos do Jordão e 2º Promotor de Justiça de Campos do Jordão

Ementa: Recusa de Intervenção. Ação de Destituição do Poder Familiar. Recusa do Membro do Ministério Público à sua propositura. Remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, por aplicação analógica do art. 28 do CPP. Provimento 32 do Conselho Nacional de Justiça. Recusa conhecida e provida.

1. A recusa do Promotor de Justiça ao ajuizamento de ação de destituição de poder familiar é passível de controle interno institucional, a partir da aplicação analógica do art. 28 do CPP (Provimento nº 32 do CNJ e entendimento doutrinário), sem que reste configurada qualquer usurpação de atribuição e da própria independência funcional.

2. Sopesando-se os elementos do caso concreto, resta evidenciada a conveniência do ajuizamento da ação de destituição do poder familiar, à luz do melhor interesse da criança e do adolescente.

3. Remessa conhecida e provida para designar outro membro do Ministério Público, para prosseguir nos autos e ajuizar a ação de destituição do poder familiar.

Trata-se de expediente destinado a controle da recusa da intervenção, em decorrência de divergência entre o douto Juiz de Direito e o digno Promotor de Justiça a respeito do ajuizamento de ação de destituição do poder familiar.

Conforme se depreende dos autos, o Ministério Público de São Paulo ajuizara, no dia 27 de março de 2017, ação de acolhimento institucional de dois infantes irmãos: Ezequiel, nascido no dia 27/12/2010, e Julia, nascida no dia 24/03/13.

Não se tratou do primeiro acolhimento institucional. A criança Ezequiel já fora acolhida nos anos de 2011, 2014 e 2016, ao passo que Júlia, até em razão de sua idade, fora acolhida nos anos de 2014 e 2016 (fls. 29), tendo os dois últimos acolhimentos dos dois perdurado por meses.

Avaliações do Setor Técnico do Juízo mostraram que a medida protetiva fora motivada pelo uso abusivo de substâncias toxicológicas pelos genitores. Também ressaltaram que, no que tange ao genitor, o referido uso veio acompanhado de diversas detenções, o que significou que pouco tempo compartilhou do convívio familiar. Observaram, com relação à genitora, que fora submetida a tratamento para a dependência química, até mesmo internação em clínica, sem êxito.

A Assistente Social assinalou, ainda, que, do lado materno, as crianças possuíam quatro irmãos, dentre os quais três igualmente menores de idade, que estavam sob a responsabilidade de familiares paternos.

Após o acolhimento, no dia 18 de abril de 2017, o Setor Técnico do Juízo ofertou relatório recomendando o encaminhamento das crianças para família substituta, apesar da existência de vínculos afetivos com familiares, porque não vislumbrou a possibilidade de reestruturação da genitora para reassumir os seus cuidados.

Nova avaliação pelo Setor Técnico do Juízo foi realizada no dia 30 de maio de 2017 (fls.42/46).

Do seu relatório, constou que o genitor de ambas as crianças fora condenado a pena de reclusão de 18 anos. Constou, ainda, que a genitora assumira que, desde o início do ano, não conseguia ficar dois dias sem consumir drogas e que não se via com forças para aderir a tratamento, sobretudo em razão da perda da guarda dos filhos.

Foi consignado, além disso, que a própria genitora admitiu que não poderia contar com a ajuda dos familiares, para o desacolhimento das crianças. Foi apontado, para completar, que a genitora indicara uma amiga chamada Thaís para assumir o cuidado das crianças, que, por sua vez, ouvida pelo Setor Técnico, mostrou-se disposta a tanto.

Contudo, o Setor Técnico concluiu que, considerando o melhor interesse dos menores, do ponto de vista técnico social, eram recomendáveis a destituição do poder familiar e a colocação em família substituta.

Na sequência e no mesmo sentido, sobreveio o estudo psicológico do caso, que compreendeu entrevistas com as crianças, a genitora e a pretendente à guarda Thaís (fls.59/63).

Em especial, o referido laudo psicológico registrou que a genitora declarou que não queria os filhos sob os seus cuidados, porque não tinha condições de bem desempenhá-los, porém que desejava fossem encaminhados à guarda de pessoa de sua confiança, qual seja, Thaís. Registrou, também, que a genitora não estava visitando as crianças, sob a justificativa de que não pretendia causar-lhes mais sofrimento. No tocante às crianças, o estudo psicológico ressaltou o intenso sofrimento psíquico por que estavam passando, durante o acolhimento institucional.

Sobreveio, então, manifestação do Promotor de Justiça, externando o seu posicionamento no sentido de que a propositura de ação de destituição do poder familiar sem a localização de possíveis adotantes é medida que penas traria prejuízos às crianças. Afirmou que, caso não fossem localizados interessados na adoção, as crianças ficariam sem pais, permanecendo por período indeterminado em acolhimento institucional, o que afrontaria seus direitos à dignidade, ao respeito e à convivência familiar.

Observou que, no seu entender, eram inconstitucionais os §§ 9º e 10º do art. 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afirmou que a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos também decorria do fato de que o Promotor de Justiça restaria obrigado a obedecer ao Setor Técnico do Juízo, o que violaria a sua independência funcional. Asseverou, ainda, que a ação de adoção não depende da prévia destituição do poder familiar.

Ao final, requereu diligências do Setor Técnico do Juízo para localizar adotantes para as crianças (fls.76/77).

Acrescente-se, ainda, que, no dia 04 de julho de 2017, fora realizada audiência concentrada. Em tal oportunidade, o Setor Técnico do Juízo e as equipes técnicas da Secretaria Municipal de Saúde, da Secretaria Municipal de Educação e da Secretaria Municipal de Habitação afirmaram ser desfavoráveis à entrega das crianças à pretendente à guarda Thaís. A equipe técnica do serviço de acolhimento institucional, de sua parte, assinalou que Ezequiel regredira muito com o último abrigamento e que não era a favor da entrega das crianças a Thaís.

Na aludida audiência, o DD. Promotor de Justiça externou parecer em sentido contrário ao ajuizamento da ação de destituição do poder familiar, enfatizando que a faixa etária das crianças era um obstáculo à identificação de interessados na adoção. Manifestou-se pela realização de consulta ao cadastro de possíveis adotantes, salientando que os eventuais interessados poderiam fazer pedidos cumulativos.

Por fim, o DD. Juiz de Direito afirmou não ver perspectiva de desacolhimento institucional das crianças e que o interesse de Thaís não se revelava sólido, aparentando dissimulação em vistas a futuros contatos com a genitora Fernanda e sem que estivesse presente efetivo vínculo com as crianças. Ressaltou que há recomendações das Corregedorias Nacional e Estadual da Justiça para se respeitar o princípio da brevidade no acolhimento e não se impor a interessados na adoção a propositura da ação de destituição do poder familiar. Encaminhou, diante da recusa do representante do Ministério Público em propor a ação de destituição do poder familiar, o caso para apreciação do Procurador-Geral de Justiça, invocando o Provimento nº 32 do Conselho Nacional de Justiça (fls.78/79).

É o breve relato do essencial.

Passo a decidir.

Com efeito, é pacífico o entendimento de que, nada obstante a independência funcional do Ministério Público, a recusa de intervenção é passível de controle pelo Procurador-Geral de Justiça por analogia do art. 28 do Código de Processo Penal, como explica a literatura (Hugo Nigro Mazzilli. Manual do Promotor de Justiça, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 537; Emerson Garcia. Ministério Público, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 73).

Embora os membros do Ministério Público gozem da independência funcional - que lhes isenta de qualquer injunção quanto ao conteúdo de suas manifestações - são administrativamente vinculados aos órgãos superiores que, no plano estritamente administrativo, possuem, em relação àqueles, poderes que caracterizam a Administração Pública como o hierárquico, disciplinar, normativo etc.

O reconhecimento da hierarquia na organização administrativa ministerial de modo algum conflita com o princípio da independência funcional: os Promotores de Justiça são independentes no que tange ao conteúdo de suas manifestações processuais; mas, pelo princípio hierárquico, que inspira a administração de qualquer entidade pública, são passíveis de revisão alguns aspectos dessa atuação.

Por outras palavras, o Procurador-Geral de Justiça não pode dizer em princípio como deve o membro do Ministério Público atuar, mas pode e deve dizer se deve ou não atuar, e qual o membro que o fará, diante de situações de incerteza concretamente configurada quanto às atribuições dos órgãos ministeriais de execução envolvidos, ou mesmo diante da recusa de atuação, possibilidade embasada na aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal e no art. 181, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, porque o Parquet é detentor de legitimidade ativa.

Por oportuno, atentando-se para a específica hipótese dos autos, lembre-se que o Provimento nº 32 do Conselho Nacional de Justiça enuncia:

“Art. 5º. Nos casos de crianças ou adolescentes acolhidos há mais de 6 (seis) meses, constatado pelo magistrado que diante das peculiaridades haja possível excesso de prazo no acolhimento sem o ajuizamento de ação de destituição do poder familiar dos pais biológicos, recomenda-se seja concedida vista imediata dos autos ao Ministério Público para manifestação expressa sobre tal situação.

Parágrafo único. Caso o entendimento do Ministério Público seja pela não propositura da ação de destituição do poder familiar dos pais biológicos e a manutenção do acolhimento, ante o risco da perpetuação da indefinição da situação, recomenda-se ao magistrado, diante da excepcionalidade e provisoriedade da medida protetiva de acolhimento, que, encaminhe cópia dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para eventual reexame, podendo, para tanto, se utilizar da analogia com o disposto no art. 28 do CPP” (grifos nossos)

É o que também pontuam Francismar Lamenza e Guilherme de Souza Nucci, em diferentes estudos, ao examinarem o art. 101, §§ 9º e 10, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Há mais proposta de solver o impasse do decurso dos 30 dias sem ação, na ótica de Francismar Lamenza, avaliando diligências procrastinatórias pedidas pelo promotor: ‘nesse caso, discordando o juiz de direito do pedido ministerial de produção de outros estudos, deverá representar ao procurador-geral de Justiça (utilizando o art. 28 do Código de Processo Penal por analogia) para que haja a designação de outro promotor de Justiça para tomar as medidas que o caso estiver a exigir para o bem-estar da criança ou do adolescente’ (Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado, p. 183). Havemos de concordar com tal medida também”. (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, págs. 356/357)

Feitas essas considerações iniciais, cumpre dizer que, no presente caso, há efetiva recusa de atuação por parte do Membro do Ministério Público.

Consoante se depreende do relatório inicial, o DD. Promotor de Justiça já afirmou, de modo claro, que não irá propor a ação de destituição do poder familiar, indicando os fundamentos que entendeu pertinentes para tanto.

Em suma, está demonstrada a recusa do exercício do direito de ação, o que justifica o controle de sua atuação, nos moldes encaminhados pelo Exmo. Magistrado e conforme exposto anteriormente.

Sendo assim, passa-se a analisar os elementos concretos do caso para verificar se a propositura da ação de destituição do poder familiar é medida necessária e oportuna.

O conjunto de informações, depoimentos e avaliações sociais e psicológicas constante dos autos revelam que:

1) os infantes Ezequiel e Júlia já foram encaminhados para serviços de acolhimento institucional, respectivamente, por quatro e três vezes, sendo certo que, para ambos, o tempo total de institucionalização já superou dezoito meses;

2) as crianças atualmente estão passando por intenso sofrimento psíquico, neste último acolhimento institucional, e não estão recebendo visitas dos genitores;

3) o genitor dos infantes nunca manteve convívio familiar constante com as crianças, em razão de seu envolvimento com substâncias entorpecentes e de suas detenções criminais, cumprindo assinalar que há informes nos autos de que estaria atualmente condenado ao cumprimento de dezoito anos de prisão;

4) a genitora, embora demonstre afeto pelas crianças e vontade de não romper os vínculos familiares, não revela condições de assumir os seus cuidados, visto que: a) conta com outros três filhos menores que não se encontram há anos sob os seus cuidados; b) há tempos vem sendo encaminhada para diversos tratamentos para a sua dependência de substâncias entorpecentes, inclusive internações em clínicas de tratamento, sem que tenha alcançado um resultado efetivo e duradouro em termos de recuperação de sua saúde e de sorte a reunir condições de assumir a guarda dos dois filhos menores; c) nada obstante tenha dito que o acolhimento dos infantes foi fator que não favoreceu a sua recuperação, quando estava com as crianças sob sua guarda, igualmente se envolveu com drogas, o que motivou o abrigamento; d) por ocasião da avaliação psicológica, admitiu não ter condições de permanecer com os filhos;

5) não foram identificados familiares dispostos a assumir a guarda das crianças;

6) a pessoa de Thaís, referida pelo genitora para assumir a guarda, não demonstrou reunir condições e meios adequados e suficientes a tanto e igualmente não empreendeu esforços concretos para comprovar o seu interesse e a sua capacidade para tanto;

7) o Setor Técnico do Poder Judiciário, o que compreende profissionais das áreas de Assistência Social e Psicologia, os representantes das Secretarias Municipais que acompanharam o caso, o serviço de acolhimento institucional e o Exmo. Magistrado da Infância e Juventude concluíram todos que os genitores não revelaram condições de permanecer com as crianças e que a concessão da guarda a Thaís não é medida que desponta eficiente, sobretudo porque a sua vontade e as suas condições para assumir a guarda, em especial do menino, não se mostraram consistentes.

Diante deste quadro, está constatada a impossibilidade de reintegração das crianças à sua família de origem, o que constitui fundamento para o ajuizamento da ação de destituição do poder familiar, nos termos do art. 101, § 9º, do Estatuto da Criança e Adolescente.

Por oportuno, é importante enfatizar que foram várias as tentativas empreendidas para que as crianças retornassem aos cuidados da família de origem: quatro tentativas no tocante a Ezequiel e três tentativas com relação a Julia. Buscou-se inserir a genitora em programas de apoio ara a recuperação de sua saúde. Foi intenso o acompanhamento de todos pelo sistema de tutela dos direitos da infância e da juventude. Contudo, as crianças permanecessem acolhidas em período que supera um ano e meio.

A propósito, anote-se o DD. Promotor de Justiça atuante no feito não concluiu de modo diverso, isto é, também entendeu que o melhor desfecho possível para o caso é a colocação dos infantes em família substituta.

Contudo, manifestou recusa no ajuizamento da ação de destituição do poder familiar, sob dois argumentos: a) os interessados na adoção podem igualmente pedir a destituição do poder familiar; b) o ajuizamento da ação de destituição seguido da eventual não localização de adotantes somente poderia trazer prejuízos aos infantes, que ficariam sem pais.

Os argumentos ofertados são relevantes e devem ser considerados, à luz do melhor interesse dos infantes, porém, na hipótese dos autos, não são justificativas eficientes para o não ajuizamento da ação.

Conquanto exista a possibilidade jurídica de cumulação de pedidos de destituição do poder familiar e adoção, é inegável que a prévia destituição constitui importantíssimo fator de aceleração de exitoso processo de colocação em família substituta.

Quando os menores não mais estão submetidos ao poder familiar, os interessados na adoção se encontram em situação de maior segurança jurídica para deflagrar o processo, na medida em que uma das etapas jurídicas já está superada, o que agiliza a adoção para eles, e porque o risco de insucesso do exaustivo processo, até mesmo em termos emocionais, é reduzido.

Neste momento, convém acrescentar que, se for necessário buscar interessados no cadastro internacional de interessados na adoção, a probabilidade dos infantes encontrarem futuros genitores somente será significativa, caso já estejam destituídos do poder familiar.

Dificilmente, adotantes estrangeiros terão disponibilidade de permanecer no país, durante o tramitar de processo contencioso e contraditório de destituição do poder familiar, que pode perdurar por meses e anos.

Por conseguinte, com a prévia destituição do poder familiar e sob a ótica do melhor interesse das crianças, incrementa-se a possibilidade de identificar de interessados na sua adoção.

Demais disso, com relação ao segundo argumento ofertado pelo DD. Promotor de Justiça, impõe-se considerar que os infantes Ezequiel e Júlia, embora não estejam em faixa etária mais desejada por interessados na adoção, ainda estão na primeira infância e em condições favoráveis de serem colocados em família substituta.

Lembre-se que o menino ainda não completou sete anos e que a menina tem apenas quatro anos. Portanto, há significativa probabilidade de localização de interessados em sua adoção.

O segundo argumento apresentado pelo DD. Membro do Ministério Público para a recusa no ajuizamento da ação mereceria maior atenção e valia, se os menores fossem já adolescentes.

Não é o que ocorre e a adolescência de ambos ainda está, de certo modo, distante. Aproxima-se, no entanto, a cada dia, reduzindo as suas oportunidades de inserção em família substituta.

Destarte, sopesando-se as possibilidades, conclui-se ser mais provável que as crianças, após a destituição do poder familiar, sejam adotadas do que permaneçam em serviços de acolhimento institucional até a maioridade.

Por isso, o imediato ajuizamento da ação de destituição do poder familiar é a providência que melhor se adequa ao caso vertente.

Para completar, considerando-se que será seguida, na íntegra a sistemática estabelecida pelo art. 28 do Código de Processo Penal para a definição da presente recusa, realmente não há que se falar em qualquer afronta à independência funcional do Membro da Instituição que, até então, atuou no feito.

O seu entendimento estará respeitado, visto que outro Promotor de Justiça deverá ser designado para a propositura da ação.

Por outro lado, a solução determinada não representa qualquer subordinação do entendimento do Representante do Ministério Público às conclusões externadas pelo Setor Técnico do Poder Judiciário e do próprio Magistrado. Cuida-se de acionar mecanismos de controle da atuação do Promotor de Justiça, dentro da sua própria Instituição. Caso a presente solução não fosse admitida, a atuação do Membro do Ministério Público remanesceria sem qualquer controle judicial ou internamente, o que é inadmissível.

Diante do exposto, conheço da remessa e a provejo para determinar a atuação no feito em epígrafe, a fim de que seja ajuizada a ação de destituição do poder familiar, nos termos do art. 101, § 10, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Providencie-se designação de outro membro do Ministério Público, para prosseguir nos autos e apresentar as manifestações cabíveis, caso ainda atue no referido cargo o membro da instituição que se negou.

Publique-se a ementa. Comunique-se. Registre-se. Restituam-se os autos, com as cautelas de estilo.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional.

São Paulo, 19 de outubro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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