Art. 28 - Cível

Protocolo n. 013.244/13

Processo n. 0010737-89.2011.8.26.0127 (Ordem n. 463/11 – 1ª Vara Criminal e da Infância e Juventude de Carapicuíba)

Objeto: Medida de Proteção à Criança e Adolescente – Acolhimento Institucional

Ementa:

1. Art. 28 - Cível. Pedido de Providências – Juízo da Infância e da Juventude. Possível negativa de intervenção. Remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, por deliberação do magistrado, para reexame.

2. Das peças encaminhadas à Procuradoria-Geral de Justiça não consta qualquer manifestação do membro do Ministério Público oficiante na comarca de Carapicuíba no sentido de sua não intervenção no feito.

3. Possível divergência diz respeito à qualidade (modo de intervir) da intervenção, e não quanto a esta.

4. Recusa inexistente. Devolução dos autos para prosseguimento.

1. Relatório

O Juízo da 1ª Vara Criminal e da Infância e Juventude de Carapicuíba encaminhou à Procuradoria-Geral de Justiça cópia dos autos n. 0010737-89.2011.8.26.0127 (Ordem n. 463/11), referente à Medida de Proteção à Criança e ao Adolescente (Acolhimento Institucional) em relação aos menores T. L. D.D.S. e B.A.L.D.S.; pleiteia a adoção de providências.

Consta dos autos que os menores acima referidos foram encaminhados pelo Conselho Tutelar de Carapicuíba à Associação Santa Terezinha Instituto Luiz Galvão no dia 08 de julho de 2011, sendo que aos 12 de julho de 2011, a Promotoria de Justiça de Carapicuíba postulou medida de acolhimento institucional, com pedido de tutela antecipada (fls. 94/95).

O pedido do Ministério Público paulista foi acolhido, autorizando-se a permanência dos menores no Instituto Luiz Galvão, suspendendo-se, ademais, o convívio familiar até seu restabelecimento (fls. 105/106).

O feito seguiu seu curso normal, com a realização de Audiências de Avaliação do Plano Individual de Acolhimento de Criança ou Adolescente (fls. 136/140 e 161/162).

Por final, há, no procedimento, a seguinte decisão da Ilustre Magistrada:

“Trata-se de ação de institucionalização provocada pelo Ministério Público em face de Claudenir Leite dos Santos, genitora de Brenda (nascida em 07/03/2011) e de Tayná (nascida em 25/11/2008) devido a situação de risco na qual as menores estavam expostas.

Pois bem, em que pese decorrido mais de um anos (sic) desde a propositura da ação, até o momento não foi proposta a ação de destituição do poder familiar pelo Ministério Público, em que pese não tenha havido qualquer progresso para a retomada do poder familiar pela genitora e consequentemente inviabilizando a ampla busca de casais interessados na adoção.

Diante disso, aplicando por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal, remeto as principais peças do processo à Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo para as providências que entenda cabíveis” (fl. 166)

A Excelentíssima Juíza de Direito, então, determinou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 181, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Registre-se, também, que a 4ª Promotora de Justiça de Carapicuíba encaminhou à Procuradoria-Geral de Justiça o Ofício MP – Cível n. 096/13, com cópia da manifestação ministerial lançada após ciência da decisão judicial retro referida.

É o relato do essencial.

2. Fundamentação

A remessa para controle da negativa de intervenção ministerial no feito não deve ser conhecida.

É pacífico o entendimento de que, em que pese a independência funcional do Ministério Público, a recusa de intervenção é passível de controle, realizado pelo Procurador-Geral de Justiça, por analogia do art. 28 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli, Manual do Promotor de Justiça, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, p. 537; Emerson Garcia, Ministério Público, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 73.

Mas a hipótese ora examinada é distinta.

Das peças encaminhadas à Procuradoria-Geral de Justiça não consta qualquer manifestação do membro do Ministério Público oficiante na comarca de Carapicuíba no sentido de sua não intervenção no feito.

Pelo que se pode depreender, houve discordância da Juíza de Direito ao teor da manifestação ministerial, pois, na visão da Ilustre Magistrada, “em que pese decorrido mais de um anos (sic) desde a propositura da ação, até o momento não foi proposta a ação de destituição do poder familiar pelo Ministério Público” (fl. 166).

Ora, não se pode acolher a argumentação no sentido de que teria havido recusa de intervenção.

Frise-se que na espécie em análise o parecer ministerial pode ou não ser acolhido pelo Magistrado. Em contrapartida, a decisão judicial pode ou não ser acatada pelo Promotor de Justiça que, no caso de eventual discordância, pode e deve valer-se dos recursos cabíveis.

Se não houve propriamente recusa à intervenção, a remessa não pode ser conhecida.

Elucidativa, a propósito, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (Regime Jurídico do Ministério Público, 6. Ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 489):

“Se não faltou o ato ministerial, que está nos autos, mas o juiz cível discorda da forma ou do conteúdo do ato efetivamente apresentado pelo membro do Ministério Público, aí não haverá razão para invocar o art. 28 do Código de Processo Penal, em imprópria analogia com o sistema de controle de arquivamento do inquérito policial. (...) no caso ora em exame, não há como falar em inércia. Não se entendesse assim, e qualquer juiz ou tribunal, discordando do parecer do órgão ministerial, poderia propor ao procurador-geral o reexame do ato ou a substituição do membro do Ministério Público, o que seria uma forma inadmissível de contornar os princípios do promotor natural e da independência funcional.”

Com a devida vênia, esse entendimento doutrinário é inteiramente aplicável ao caso em exame.

Trata-se, pois, de divergência que diz respeito à qualidade (modo de intervir) da intervenção, e não quanto a esta.

Com o devido respeito ao entendimento do r. Juízo, não consta dos autos qualquer manifestação do Ministério Público se recusando à intervenção.

Ademais, insta rememorar que cabe ao Promotor de Justiça a análise do momento oportuno para a propositura da demanda.

Se, por um lado, o princípio hierárquico, que anima toda e qualquer organização administrativa – inclusive o Ministério Público – justifica o controle quando da indevida negativa de atuação do membro do parquet, é necessário que esta reste devidamente caracterizada, sob pena de configuração da usurpação de atribuição e consequentemente da própria independência funcional, princípio institucional assentado no art. 127, § 1º, da Constituição Federal.

Veja-se que aos 22 de novembro de 2012 deixou assente a 4ª Promotora de Justiça de Caparicuíba que “antes da tomada de qualquer providência pelo Ministério Público no sentido de ajuizamento de ação de destituição do Poder Familiar, requeiro, ad cautelam, proceda-se ao cumprimento da r. deliberação de fls. 145, v, item 03”(fl. 165).

Ademais, ainda segundo referida Promotora de Justiça, “não há que se cogitar de qualquer inércia do ‘Parquet’, muito menos pelo prazo mencionado no r. despacho de fls. 150, já que os autos somente foram encaminhados ao Ministério Público, pela primeira vez, para análise da propositura de Ação de Destituição do Poder Familiar, em 22 de novembro de 2012”(fl. 06).

Destarte, não há falar-se em recusa de intervenção.

3. Decisão.

Diante do exposto, deixo de conhecer da remessa formulada com fundamento no art. 181, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Publique-se a ementa. Comunique-se. Registre-se. Restituam-se os autos à origem.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.

São Paulo, 15 de março de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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