Art. 28 - Cível

Protocolo n. 0186.854/12

Autos Judiciais n. 1695/12

Objeto: Procedimento Verificatório perante o Juízo da Infância e da Juventude da Comarca de Santos

Ementa:

1. Art. 28 - Cível. Pedido de Providências – Juízo da Infância e da Juventude. Possível negativa de intervenção. Magistrado que vislumbra a conveniência de ajuizamento de ação de restrição de convivência familiar. Remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, por deliberação do magistrado, para reexame.

2. Divergência que diz respeito à qualidade (modo de intervir) da intervenção, e não quanto a esta. Avaliação que depende de aprofundado exame da conveniência e da oportunidade acerca da adoção da medida extrema.

3. Atuação do parquet que não se recusou à propositura da ação, mas deliberou acerca do melhor momento para o seu ajuizamento.

4. Recusa inexistente. Devolução dos autos para prosseguimento.

1) Relatório

O Juízo da Infância e da Juventude e do Idoso da Comarca de Santos encaminhou à Procuradoria-Geral de Justiça cópia integral dos autos n. 562.01.2012.045249-9/000000-0000, referente ao pedido de providências em relação à criança C.B.D.A, solicitando a designação de membro do Ministério Público para o ajuizamento de ação de restrição de convivência familiar.

Apurou-se que o Promotor de Justiça da Infância e da Juventude de Santos requereu ao Juízo da Infância e da Juventude e do Idoso da Comarca de Santos o desabrigamento com urgência da criança C.B.D.A., uma vez que o acolhimento teria sido precipitado, sem o aval do Conselho Tutelar (fl. 04). Em nova manifestação, o membro do Ministério Público oficiante requereu a juntada de relatório e posicionou-se pelo acolhimento da criança ao menos até a vinda do relatório do CREAS – Centro de Referência Especializada de Assistência Social (fl. 22).

A Excelentíssimo Juiz de Direito, então, determinou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 181, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), para que seja designado Promotor de Justiça para promover ação restritiva da convivência familiar contra os pais.

É o relato do essencial.

2) Fundamentação

A remessa para controle da negativa de intervenção ministerial no feito não deve ser conhecida.

É pacífico o entendimento de que, em que pese a independência funcional do Ministério Público, a recusa de intervenção é passível de controle, realizado pelo Procurador-Geral de Justiça, por analogia do art. 28 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli, Manual do Promotor de Justiça, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, p. 537; Emerson Garcia, Ministério Público, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 73.

Mas a hipótese ora examinada é distinta.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público, e houve manifestação.

A discordância do MM. Juiz de Direito diz respeito, em verdade, ao teor da manifestação ministerial, não sendo viável acolher-se a argumentação no sentido de que teria havido recusa de intervenção.

Frise-se que na espécie em análise o parecer ministerial pode ou não ser acolhido pelo Magistrado. Em contrapartida, a decisão judicial pode ou não ser acatada pelo Promotor de Justiça que, no caso de eventual discordância, pode e deve valer-se dos recursos cabíveis.

Se não houve propriamente recusa à intervenção, a remessa não pode ser conhecida.

Elucidativa, a propósito, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (Regime Jurídico do Ministério Público, 6. Ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 489):

“Se não faltou o ato ministerial, que está nos autos, mas o juiz cível discorda da forma ou do conteúdo do ato efetivamente apresentado pelo membro do Ministério Público, aí não haverá razão para invocar o art. 28 do Código de Processo Penal, em imprópria analogia com o sistema de controle de arquivamento do inquérito policial. (...) no caso ora em exame, não há como falar em inércia. Não se entendesse assim, e qualquer juiz ou tribunal, discordando do parecer do órgão ministerial, poderia propor ao procurador-geral o reexame do ato ou a substituição do membro do Ministério Público, o que seria uma forma inadmissível de contornar os princípios do promotor natural e da independência funcional.”

Com a devida vênia, esse entendimento doutrinário é inteiramente aplicável ao caso em exame.

Remarque-se, por oportuno, que o Ilustre Promotor de Justiça oficiante, Dr. Carlos Alberto Carmello Júnior, expressamente manifestou-se no sentido de que estaria a aguardar a vinda do relatório do CREAS – Centro de Referência Especializada de Assistência Social. Ora, se assim é, colhe-se com segurança que não houve recusa de intervenção.

Trata-se, pois, de divergência que diz respeito à qualidade (modo de intervir) da intervenção, e não quanto a esta. De fato, veja-se o seguinte trecho da decisão de fls. 35/36: “Salvo melhor juízo, caberia ao Ministério Público ajuizar a necessária ação de restrição de convivência familiar da ação a que se refere o art. 101, parágrafo 2º, do ECA. Porém, o Ministério Público requereu a convalidação do acolhimento até a juntada do relatório do CREAS a fl. 20”.

Com o devido respeito ao entendimento do r. Juízo, o membro do Ministério Público oficiante não se recusou à propositura da ação, mas deliberou acerca do melhor momento para o seu ajuizamento.

Registre-se, ainda, que não houve uma discordância expressa quanto à necessidade da medida por parte do órgão ministerial de execução, mas sim quanto ao momento mais adequado à propositura da ação. Tanto é assim que a manifestação de fl. 22 assenta que “por ora” se aguardaria a vinda do relatório do CREAS – Centro de Referência Especializada de Assistência Social.

Se, por um lado, o princípio hierárquico, que anima toda e qualquer organização administrativa – inclusive o Ministério Público – justifica o controle quando da indevida negativa de atuação do membro do parquet, é necessário que esta reste devidamente caracterizada, sob pena de configuração da usurpação de atribuição e conseqüentemente da própria independência funcional, princípio institucional assentado no art. 127, § 1º, da Constituição Federal.

3)Decisão.

Diante do exposto, deixo de conhecer da remessa formulada com fundamento no art. 181, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Publique-se a ementa. Comunique-se. Registre-se. Restituam-se os autos à origem.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.

São Paulo, 30 de janeiro de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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