Conflito de Atribuições – Cível
Protocolado nº
126.157/09
Inquérito
Civil nº 373/09 (PJPP Capital)
Suscitante: 4º
Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital
Suscitado: Procuradora
da República – 2º Ofício do Patrimônio Público e Social
Ementa:
1)Conflito negativo de atribuições. 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social (suscitante) e Procuradora da República – 2º Ofício do Patrimônio Público e Social (suscitada).
2)Contrato de Repasse de recursos da União ao Estado de São Paulo. Obras de urbanização e saneamento, em conjunto com a Municipalidade de São Paulo (“Programa de recuperação ambiental de mananciais, urbanização de favelas e melhorias urbanas – Guarapiranga e Billings”), inseridas no denominado “Programa de Aceleração do Crescimento” (PAC).
3)Fixação de diretrizes, gestão e fiscalização do programa a cargo da União. Comitê Gestor, composto de órgãos e autoridades federais. Execução a cargo do Estado, Município, CDHU e SABESP. Previsão de restituição à União de recursos não utilizados, e de rendimentos decorrentes de aplicações financeiras. Possibilidade de assunção da execução das obras pela União, com devolução de recursos versados.
4)Hipótese em que, em eventual ação de improbidade administrativa, ou de reparação de danos, União deverá ser citada (art. 17, § 3º da Lei nº 8429/92), fazendo incidir o art. 109, I da CR.
5)Representação conhecida e acolhida, determinando-se a remessa dos autos ao E. STF para a apreciação do conflito negativo entre Ministérios Públicos.
Vistos,
1)Relatório.
Tratam estes autos de conflito negativo de atribuições, figurando como suscitante o DD. 4º Promotor de Justiça do Patrimônio
Público e Social da Capital, e como suscitada a DD. Procuradora da República – 2º Ofício do Patrimônio Público e Social de
São Paulo.
O inquérito civil foi instaurado para fins de apuração de irregularidades na execução do “Programa de Mananciais – Parque Residencial dos Lagos”, por força de representação na qual foi noticiada a “paralisação de obras de pavimentação e de implantação de saneamento básico, executadas com incentivos financeiros federais, em cumprimento ao contrato firmado entre a União federal e o Governo do Estado de São Paulo” (cf. Portaria de Instauração nº 356/09, fls. 2/2-B).
Inicialmente foram feitas diligências pela DD. Procuradora da República – 2º Ofício do Patrimônio Público e Social de São Paulo (suscitada), que conclui pela remessa dos autos ao Ministério Público Estadual, anotando que como “a verba federal não é destinada a realização de obras de pavimentação e saneamento básico (denunciadas pelo requerente), entendo que o presente feito deve ser encaminhado ao Ministério Público do Estado de São Paulo para conhecimento e adoção de providências eventualmente cabíveis” (fls. 48/49).
Recebido o feito no Ministério Público Paulista foi suscitado o conflito, tendo o DD. 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital anotado que: (a) a investigação foi encaminhada ao parquet estadual sob o argumento de que os recursos da União envolvidos no programa em questão não eram utilizados para o financiamento específico das obras de pavimentação e saneamento averiguadas no caso, mas somente para a construção de unidades habitacionais; (b) as informações oriundas da Secretaria Estadual de Saneamento e Energia já indicaram, inicialmente, que a verba proveniente do Orçamento Geral da União estava destinada especificamente a obras de urbanização e de saneamento (água e esgotos), cf. quadro de fls. 38; (c) a Secretaria Municipal de Habitação da Prefeitura de São Paulo também confirmou que os recursos federais oriundos do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento) serão empregados tanto em obras de infra-estrutura quanto na edificação de unidades habitacionais, cf. fls. 55; (d) o emprego de recursos federais não tem o alcance limitado indicado pelo Ministério Público Federal, estendendo-se o interesse da União ao conjunto do programa de urbanização; (e) a competência para a análise de eventual ação será da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I da CR (fls. 58/60).
É o relato do essencial.
2)Fundamentação.
Está
configurado, no caso, o conflito de atribuições.
Isso
decorre do posicionamento de diversos órgãos de execução do Ministério Público,
quando “(a) dois ou mais deles
manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias
atribuições, em exclusões às de outro membro (conflito positivo); (b) ao menos
um membro negue a própria atribuição funcional e a atribua a outro membro, que
já a tenha recusado (conflito negativo)” (cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público,
6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 486/487). No mesmo sentido Emerson Garcia,
Ministério Público, 2ª ed., Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 196/197.
Como se sabe, no processo jurisdicional a identificação do órgão judicial competente é extraída dos próprios elementos da ação, pois é a partir deles que o legislador estabelece critérios para a repartição do serviço. Nesse sentido: Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 250/252; Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e competência, 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 56; Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, São Paulo, RT, 2003, p. 140; Daniel Amorim Assumpção Neves, Competência no processo civil, São Paulo, Método, 2005, p. 55 e ss.
Esta idéia, aliás, estava implícita no critério tríplice de
determinação de competência (objetivo, funcional e territorial) intuído no direito
alemão por Adolf Wach, e sustentado, na doutrina italiana, por Giuseppe
Chiovenda (Princípios de derecho procesal
civil, t.I, trad. esp. de Jose Casais Y Santaló, Madrid, Instituto
Editorial Réus, 1922, p. 621 e ss; e
Ora, se para a identificação do órgão judicial competente para a apreciação de determinada demanda a lei processual estabelece, a priori, critérios que partem de dados inerentes à própria causa, não há razão para que o raciocínio a desenvolver para a identificação do órgão ministerial com atribuições para certa investigação também não parta de elementos do caso concreto, ou seja, seu objeto.
Pode-se, deste modo, afirmar que a definição do membro do parquet a quem incumbe a atribuição para
conduzir determinada investigação na esfera cível, que poderá, ulteriormente,
culminar com a propositura de ação civil pública, deve levar em consideração os
dados do caso concreto investigado.
No
caso em exame, é oportuno destacar com precisão qual é o objeto da
investigação, para, a partir daí, definir-se o conflito.
O
objeto da investigação é, conforme consta da autuação e da portaria de
instauração do inquérito civil, bem como das informações destacadas no
relatório supra, apurar situação de paralisação de obras de pavimentação e
de implantação de saneamento básico (águas e esgotos) executadas com incentivos
financeiros federais (contrato firmado entre a União e o Governo do Estado de
São Paulo, inserido no contexto do denominado PAC - Programa de Aceleração do
Crescimento), quadro esse relacionado ao possível desvio de recursos públicos.
É necessário saber, entretanto, se eventual lesão, noticiada na portaria de instauração, ter-se-ia verificado em prejuízo do erário da União, para, então, uma vez identificado o patrimônio público potencialmente lesado, definir-se qual a Justiça competente (estadual ou federal), bem como qual unidade do Ministério Público (estadual ou federal) deverá atuar.
Pois bem.
Vislumbra-se, nesse passo, possibilidade de lesão ao erário federal, o que justificaria, ao menos em tese, a propositura de ação civil perante a Justiça Federal, com fundamento no art. 109, I da CR/88, e conseqüentemente o exercício da atribuição investigatória, bem como a propositura da demanda coletiva, pelo Ministério Público Federal.
Nesse sentido, é necessário observar que as obras do denominado “Programa de Aceleração do Crescimento” (PAC) contam com recursos da União, e mesmo quando executadas por outros entes federativos, estão sujeitas ao gerenciamento e fiscalização de órgãos integrantes da União Federal.
Há informação acessível publicamente em sítio eletrônico governamental federal a respeito do referido programa, destacando que “é coordenado pelo Comitê Gestor do PAC (CGPAC), composto pelos ministros da Casa Civil, da Fazenda e do Planejamento. Há também o Grupo Executivo do PAC (GEPAC), integrado pela Subchefia de Articulação e Monitoramento (Casa Civil), Secretaria de Orçamento Federal e Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos (Planejamento), além da Secretaria Nacional do Tesouro (Fazenda). O GEPAC busca estabelecer metas e acompanhar a implementação do PAC” (cf. dados obtidos no seguinte endereço eletrônico <http://www.brasil.gov.br/pac/conheca/copy_of_economicas/,>acesso em 19.10.2009).
De outro lado, da leitura do “contrato de repasse” de recursos nº 0227535-53/2007, celebrado entre a União Federal (por intermédio do Ministério das Cidades, gestor do programa, com representação pela Caixa Econômica Federal) e o Estado de São Paulo (cópia do contrato às fls. 28/35), evidencia-se que: (a) as diretrizes de emprego dos recursos, a definição específica das obras a serem realizadas, e ainda a fiscalização de sua realização, bem como eventual assunção da execução, couberam à União; (b) ao Estado de São Paulo (contratado) e à Municipalidade de São Paulo (interveniente executora), bem como à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado (interveniente executora), couberam também versar recursos próprios, e, além disso, realizar as obras relacionadas ao objeto do contrato; (c) isso não eliminou a fiscalização por parte de órgãos da União, bem como a obrigação, por parte da contratada (Fazenda Estadual) de restituir recursos não utilizados (cf. cláusula 8ª, relativa à execução financeira do contrato).
Para maior clareza, seguem transcritas algumas disposições do “contrato de repasse” que ilustram o que foi acima sintetizado:
“(....)
CLÁUSULA SEGUNDA – O
PLANO DE TRABALHO.
2- O detalhamento dos objetivos, metas e etapas de execução, com os respectivos cronogramas, devidamente justificados, para o período de vigência deste Contrato de Repasse, consta do Plano de Trabalho e dos respectivos Projetos Técnicos (...)
CLÁUSULA TERCEIRA –
DAS OBRIGAÇÕES.
(...)
3.1- DA CONTRATANTE:
a)manter o acompanhamento da execução do empreendimento, bem como atestar a aquisição dos bens pelo CONTRATADO e pelos INTERVENIENTES EXECUTORES, constantes do objeto previsto no Plano de Trabalho integrante deste Contrato de Repasse;
(...)
3.2- DO CONTRATADO:
(...)
e)restituir, observado o disposto na Cláusula Oitava, o saldo dos recursos financeiros não utilizados;
f)prestar contas dos recursos transferidos pela União, junto à CONTRATANTE, mediante informações contidas nos documentos comprobatórios encaminhados pelos INTERVENIENTES EXECUTORES, inclusive dos rendimentos provenientes das aplicações financeiras legalmente autorizadas (...)
3.3- DOS INTERVENIENTES EXECUTORES:
(...)
h)prestar contas dos recursos transferidos pela União, junto à CONTRATANTE, inclusive dos rendimentos provenientes das aplicações financeiras legalmente autorizadas (...)
CLÁUSULA OITAVA – DA
EXECUÇÃO FINANCEIRA.
(...)
8.5- Eventuais saldos financeiros verificados quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do Contrato de Repasse, inclusive os provenientes das receitas obtidas em aplicações financeiras realizadas, após conciliação bancária da conta vinculada a este Instrumento, deverão ser restituídos à UNIÃO FEDERAL no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento (...)
8.5.1- Deverão ser restituídos, ainda, todos os valores transferidos, acrescidos de juros legais e atualizados monetariamente, a partir da data do recebimento, na forma da legislação aplicável aos débitos para com a Fazenda Nacional, nos seguintes casos:
a)quando não for executado o objeto pactuado neste Instrumento;
b)quando não for apresentada, no prazo regulamentar, a respectiva prestação de contas parcial ou final;
c)quando os recursos forem utilizados em finalidade diversa da estabelecida neste Instrumento;
d)quando houver utilização dos valores resultantes de aplicações financeiras em desacordo com o estabelecido no item 8.4.2.
(...)
CLÁUSULA DÉCIMA – DAS
PRERROGATIVAS.
10- É o Gestor do Programa a autoridade normatizadora, com competência para coordenar e definir as diretrizes do Programa, cabendo à CONTRATANTE o acompanhamento e avaliação das ações constantes do Plano de Trabalho.
(...)
10.2- É prerrogativa da União, por intermédio do Gestor do Programa e da CONTRATANTE, promover a fiscalização físico-financeira das atividades referentes a este Contrato de Repasse, bem como conservar, em qualquer hipótese, a faculdade de assumir ou transferir a responsabilidade da execução da obra / serviço, no caso de sua paralisação ou de fato relevante que venha a ocorrer.
10.2.1- Obriga-se o CONTRATADO, neste último caso, a restituir à União os valores atualizados monetariamente correspondentes aos recursos liberados e ao percentual da contrapartida pactuada não aplicada na consecução do objeto deste Contrato, na forma indicada pela CAIXA na época da restituição.
(...)”
Em outras palavras observa-se que a União mantém as prerrogativas relacionadas ao planejamento e direção da realização das obras que são o objetivo do repasse de recursos, inclusive com a possibilidade de assumir sua realização, e receber a restituição de valores não utilizados. Ao Estado, ao Município, à CDHU, bem como à SABESP, cabe também contribuir com recursos próprios, executando as obras, entretanto, em conformidade com as diretrizes e fiscalização do Gestor do Programa.
Em casos relacionados ao repasse de recursos por parte da União para os demais entes federativos, a jurisprudência do C. STJ pacificou-se, editando os verbetes da súmula dominante nº 208 e 209, indicativos de que dois caminhos, em casos assim, são viáveis: (a) se os recursos são incorporados ao orçamento de Município ou Estado, a competência para análise de eventual ação penal ou civil é da Justiça Estadual; (b) caso não haja tal incorporação, a competência é da Justiça Federal.
Eis o teor das referidas súmulas:
“Súmula nº 208: Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.
Súmula nº 209: Compete a Justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.”
Vários precedentes do C. STJ seguem essas posições sumuladas, reconhecendo em muitos casos a competência da Justiça Estadual para conhecer e julgar ações de improbidade administrativa ou de ressarcimento. Parte-se da premissa, nas circunstâncias concretamente analisadas, de que os recursos repassados pela União por força de convênio ingressaram no orçamento do Município ou do Estado, afastando qualquer interesse concreto da União. Nesse sentido, exemplificativamente: CC 34371/AL, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 24.04.2002, DJ 27.05.2002, p. 123; CC 34204/MG, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 11.12.2002, DJ 19.12.2002, p. 323; CC 48239/AL, rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, j. 28.09.2005, DJ 07.11.2005, p. 75; CC 65058/BA, rel. Min. José Delgado, 1ª Seção, j. 14.02.2007, DJ 05.03.2007, p. 249.
A hipótese aqui examinada, entretanto, mostra-se distinta quanto àquela identificada de forma comum nos precedentes acima mencionados. Note-se que (a) se há previsão (no contrato para repasse de recursos) quanto à direção e fiscalização da obra por parte da União, bem como que (b) deverá haver a restituição de recursos em inúmeras circunstâncias, a conclusão a que se pode chegar é de que (c) ainda que os recursos repassados tenham ingressado no orçamento do Estado ou do Município para fins contábeis, não foi rompido o vínculo com relação a eles existente, por parte da União.
Por essa razão, parece-nos, com o devido respeito a entendimento eventualmente diverso, que na hipótese de propositura de eventual ação civil por ato de improbidade administrativa, em atendimento ao disposto no art. 17, § 3º da Lei nº 8.429/92, deverá ocorrer a citação da União, que poderá abster-se de contestar o pedido, ou mesmo, como prevê referido dispositivo, atuar ao lado do autor.
Afinal, se recursos não utilizados devem ser restituídos à União, é intuitivo que sua má utilização, uma vez reconhecida em juízo, com imposição de obrigação de reparar o dano, implicará obtenção de numerário que deverá reverter ao erário federal.
Esse quadro indica que a propositura da ação de improbidade, ou simplesmente para fins de reparação do dano, deverá observar a regra de competência prevista no art. 109, I da CR/88.
Cumpre recordar que a Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75/93), prevê: (a) como função institucional do Ministério Público da União a defesa do patrimônio nacional e do patrimônio público e social (art. 5º, III, a e b); (b) confere-lhe atribuição para promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social (art. 6º, VII, b); (c) incumbe-lhe de propor ações cabíveis para declaração de nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União, de suas autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal, ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças (art. 6º, XVII, b); (d) que o Ministério Público Federal exercerá suas funções nas causas de competência de quaisquer juízes e tribunais, para, entre outras coisas, a defesa de direitos e interesses integrantes do patrimônio nacional (art. 37, II); (e) que o Ministério Público Federal exercerá a defesa dos direitos constitucionais do cidadão sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito pelos Poderes Públicos Federais, bem como por órgãos da administração pública federal direta ou indireta (art. 39, I e II).
Dessa forma, é possível vislumbrar, pelos motivos expostos, potencial interesse da União no desfecho da investigação. Esse interesse também estará presente em eventual ação de improbidade ou de reparação de dano ao erário, se constatado o mau emprego ou desvio de recursos, o que torna inevitável a afirmação no sentido de que cabe ao Ministério Público Federal atuar no caso.
3)Decisão.
Diante do exposto, acolhe-se a representação formulada pelo DD. 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, determinando-se a remessa dos autos ao E. Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja dirimido o conflito negativo de atribuições surgido na hipótese em exame.
Publique-se a ementa. Comunique-se. Cumpra-se, providenciando a restituição dos autos.
Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.
São Paulo, 20 de outubro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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