Conflito de Atribuições – Cível
Protocolado nº. 150.669/08
(Inquérito Civil nº.
09/08 – Promotoria da Cidadania de Ituverava)
(Procedimento
Administrativo nº. 1.34.010.000089/2008-17 – Procuradoria da República
Suscitante: Promotoria da
Cidadania de Ituverava
Suscitado: Procurador da
República
Ementa:
1) Conflito de atribuições.
Procedimento instaurado na Procuradoria da República de Ribeirão Preto, visando
apurar denúncia anônima sobre irregularidades na aplicação de recursos do
FUNDEB, irregularidades em relação a cargos públicos e a prestação de contas,
pelo Prefeito Municipal de Ituverava, entre outros servidores. 2) Encaminhamento à Promotoria de
Justiça de Ituverava que suscitou o conflito, relativamente às irregularidades no FUNDEB, em vista da
possibilidade do Tribunal de Contas da União fiscalizar a regular aplicação
desses recursos pelos Municípios. 3) Conflito
negativo de atribuições caracterizado. Manifestações da Procuradoria da
República e da Promotoria da Cidadania da Comarca, declinando de atuar na
investigação. 4) Conhecimento do
conflito. Hipótese em que, tratando-se de conflito entre Ministérios Públicos,
cabe ao Procurador-Geral de Justiça acolher ou não a representação para
instauração do conflito, a ser apreciado pelo E. STF. 5) Precedentes do E. STF, determinando caber ao Ministério Público
Federal investigar eventual emprego irregular de recursos do FUNDEB e FUNDEF.
Reconhecimento da atribuição de fiscalização do Tribunal de Contas da
União. Suposto interesse da União, a
definir competência da Justiça Federal e atribuição do MPF (art.109 I e IV da CF).
6) Natureza e características do
FUNDEB. Fundo vinculado aos Estados e ao Distrito Federal (art. 60 do ADCT/CF,
art. 1º da Lei Federal nº. 11.494/2007). Repasse de recursos federais apenas em
complementação e em caráter eventual. Inexistência de repasse de recursos
federais ao Fundo, no Estado de São Paulo. 7)
Ausência de interesse da União e competência para a fiscalização do Fundo
por parte do TCU. Art. 29 da Lei nº. 11.494/2007, ademais, que comete ao
Ministério Público estadual a atribuição da defesa da ordem jurídica, dos
interesses socais e individuais indisponíveis relacionados ao FUNDEB. Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça. Súmulas nº. 208 e 209 do STJ. Competência da
Justiça Estadual. Atribuição do Ministério Público Estadual. 8) Representação para instauração do
conflito conhecida, mas indeferida. Determinação de remessa dos autos à
Promotoria de Justiça da Cidadania suscitante, para prosseguimento das
investigações, e, ao final, eventual propositura da ação civil, ou,
fundamentadamente, promoção de arquivamento.
Vistos,
1) Relatório.
Tratam estes autos de conflito negativo de
atribuições no qual figura como suscitante o DD. Promotor de Justiça da
Cidadania de Piraju, e como suscitado o DD. Procurador da República
O Inquérito
Civil nº. 09/08 foi instaurado pela Promotoria de Justiça da Cidadania de Ituverava,
figurando como investigado o Prefeito Municipal de Ituverava, entre outros
servidores, e tem como objeto a investigação da ocorrência de ato de
improbidade administrativa relacionado ao emprego irregular de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento de
Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), além de irregularidades no
exercício de cargos públicos, bem como em prestações de contas.
Inicialmente a Procuradoria da República
Na
Promotoria de Justiça de Ituverava se concluiu, amparado em precedentes do
E. STF, que eventual ação civil pública deveria ser proposta junto à Justiça
Federal, o que permitiu identificar a atribuição do Ministério Público Federal
para a investigação. Daí ter sido suscitado o conflito negativo de atribuições,
com pedido de remessa ao Pretório Excelso.
É o breve
relato do que consta dos autos.
2) Fundamentação.
Há nos autos manifestação de dois Órgãos do
Ministério Público, ambos negando atribuição para oficiar. Assim, é possível
afirmar que o conflito negativo de atribuições está configurado, e deve ser
conhecido.
Como anota a
doutrina especializada, configura-se o conflito negativo de atribuições quando
“dois ou mais órgãos de execução do
Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de
determinado ato”[1],
indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar.
Essa é
exatamente a hipótese que se apresenta para exame, ressaltando-se que a questão
examinada diz respeito à investigação sobre o emprego irregular dos recursos do
FUNDEB, uma vez que relativamente às
demais referências a ilegalidades a Promotoria de Justiça da Cidadania adotou
providências.
Assim, para
a solução do conflito, é necessário definir qual o objeto da representação, e
consequentemente da investigação.
O cerne da
investigação diz respeito à apuração de possíveis desvios e irregularidades no
emprego, no Município de Ituverava, de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento de Educação Básica e de
Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB).
Como
destacado acima, o zeloso Promotor de Justiça da Cidadania de Ituverava
concluiu, amparado em precedentes do E. STF, que eventual ação deverá ser
proposta na Justiça Federal, na medida em que as verbas do referido Fundo são
sujeitas à fiscalização de órgãos federais.
Contrariamente,
o DD. Procurador da República
Deve ser
considerado que: (a) o FUNDEB é um
Fundo de natureza contábil; (b) é composto por recursos do próprio Estado,
Distrito Federal e Municípios; (c) conta com recursos do Fundo de
Participação dos Estados, do Fundo de Participação dos Municípios, do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, do Imposto sobre Produtos
Industrializados proporcional às exportações, do Imposto de Transmissão Causa Mortis, do Imposto sobre a
Propriedade de Veículos Automotores, do Imposto sobre a Propriedade Territorial
Rural; (d) a título de complementação, o FUNDEB poderá receber uma parcela de recursos federais, sempre que,
no âmbito de cada Estado, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido
nacionalmente; (e) no Estado de São Paulo, o valor estimado por aluno, para
o Fundo, é superior ao valor mínimo nacional, razão pela qual não há
aporte de recursos federais a título de complementação da União, para os
respectivos Municípios, tudo nos termos da Lei nº. 11.494/2007.
Pois bem.
Os
precedentes do E. STF relacionados ao tema, em sede de exame de conflitos
negativos de atribuições instaurados entre o Ministério Público Estadual e o
Ministério Público Federal, de fato concluíram, em síntese, no sentido de que:
(a) as verbas do FUNDEF estariam
sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União (cf. art. 71, inc VI da
CF); (b) havendo interesse da União, através de seus órgãos, na fiscalização do
emprego dos recursos, eventual ação civil ou penal deveria, com fundamento no
art. 109, incs. I e IV da CF, ser proposta junto à Justiça Federal; (c) com
tais premissas, a atribuição investigativa seria do Ministério Público Federal.
Esta é a
suma dos mais recentes posicionamentos do Pretório Excelso, apreciando
conflitos de atribuições entre o Ministério Público Federal e Estadual, por
força da competência estabelecida no art.102, inc. I, alínea “f” da CF (competência essa firmada
quando do julgamento da Pet nº. 3528/BA, rel. Min. Marco Aurélio, j.28.9.2005).
Confiram-se os seguintes julgados: ACO 1041/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j.
16/04/2008, DJ-077, 30/04/2008; ACO 911/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
j.14/12/2006, DJ 01/02/2007, p.82; ACO 852/BA, rel. Min. Carlos Britto, j.
03/05/2006, DJ 10/05/2006, p.28.
Entretanto,
em que pese toda a ponderação que merecem os precedentes do E. STF, embora da
fundamentação dos referidos julgados tenha havido menção ao FUNDEF e a questão da origem dos
recursos do Fundo, bem como da complementação em caráter apenas eventual com
recursos federais, parece, com a devida venia,
que o aspecto crucial dos casos concretamente considerados – ausência de
recursos federais – acabou sendo deixado em segundo plano.
É
necessário, nesse passo, ponderar que o tema também vem sendo debatido na
esfera do E. STJ, no qual tem recebido solução sensivelmente diversa.
Pondere-se
inicialmente que dois verbetes da súmula da jurisprudência dominante do E. STJ
refletem, em síntese, a orientação que se apresenta - tudo indica - mais
adequada na matéria em exame.
Tratam-se
dos verbetes de nºs 208 e 209, que apresentam a redação transcrita a seguir:
“Súmula nº 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.”
“Súmula
nº 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de
verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”.
Tais
súmulas foram editadas já há bons anos, sendo publicadas no Diário da Justiça
de 03/06/1998.
Desde então
posição do E. STJ permaneceu inalterada, e pode ser exemplificada com a
indicação de inúmeros precedentes, sempre com duas possíveis soluções: (a) se
há recursos federais envolvidos, tem-se a possibilidade de fiscalização por
órgão federal, a competência é da Justiça Federal, e deve atuar o Ministério
Público Federal; (b) se não há recursos federais, tem-se a possibilidade de
fiscalização apenas de órgãos estaduais, a competência é da Justiça Estadual, e
deve atuar o Ministério Público Estadual.
Note-se que
tal posicionamento do E. STJ vem sendo adotado nas mais diversas situações,
como: exame de conflito de competência entre Justiça Federal e Estadual, matéria
criminal ou cível, habeas corpus,
etc.
Apenas para
ilustração, confiram-se os seguintes precedentes: CC 89517/SP, rel. Min. Jane
Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), DJ 01.08.2008; CC 91928/PR, rel. Min.
Denise Arruda, DJ 21.08.2008; CC 96357/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ
29.08.2008; CC 39514/RS, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do
TJ/MG), DJ 21.02.2008; CC 35199/BA, rel. Min. Herman Benjamin, DJ. 01.07.2008;
CC 90809/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 29.05.2008; CC 87985/SP, rel. Min.
Laurita Vaz, DJE 03.06.2008; CC 87582/SP, rel. Min. Nilson Naves, DJ
19.10.2007; CC 37476/RJ, rel. Min. Félix
Fischer, DJ 30.06.2003; CC 36288/MG, rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
02.02.2004; CC 53068/MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2007;
CC 46080/PA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2007; CC
64749/PR, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 16/04/2007; CC 36386/BA, rel. Min.
Fernando Gonçalves, DJ 10.03.2003; CC 36305/BA, rel. Min. Franciulli Netto, DJ
28.04.2003; CC 37476/RJ, rel. Min. Félix Fischer, DJ 30.06.2003.
Para a maior clareza possível, é oportuno,
exemplificativamente, coligir a ementa de um dos julgados acima, na medida em
que substancialmente representativa do posicionamento que tem há muito
prevalecido, de modo uníssono, no E. STJ:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DESVIO DE VERBAS DO FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO - FUNDEF. RECURSOS ORIGINÁRIOS DE RECEITAS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. COMPLEMENTAÇÃO DA UNIÃO, NOS TERMOS DA LEI N.º 9.424/96. POSSIBILIDADE. MUNICÍPIO PAULISTA. AUSÊNCIA DE VERBA FEDERAL. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.
1. Diante do disposto nos arts. 208 e 212, ambos da Constituição Federal, foi criado o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério - FUNDEF, com o intuito de manter e desenvolver o ensino público fundamental, que restou substituído pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, nos termos da Lei n.º 11.494/2007.
2. Os recursos originários do FUNDEF eram compostos de diversas fontes estaduais e municipais. A complementação de verbas federais somente ocorreria se o valor por aluno não atingisse o quantum definido pelo Presidente da República, conforme o preconizado no art. 6.º da Lei n.º 9.424/96.
3. Somente quando se constatar complementação de verba federal aos
recursos do FUNDEF se evidencia a competência da Justiça Federal para analisar possível desvio, bem como fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, o que não ocorreu no caso em apreço.
4. Conflito conhecido para declarar a competência do
Juízo de Direito de Américo de Campos/SP. (CC 87985/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJE 03.06.2008).”
Acrescente-se,
é oportuno recordar, que o FUNDEB, que
substituiu o FUNDEF, é regulado pela
Lei Federal nº. 11.494/07, cujo artigo 1º assenta essencialmente que se trata
de Fundo Estadual ou Distrital, ao prever que “É instituído, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, um
Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos
Profissionais da Educação - FUNDEB, de natureza contábil, nos termos do art. 60
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT”.
A vinculação
aos Estados e ao Distrito Federal também consta do art. 60, inc. I do ADCT/CF,
na redação decorrente da EC 53/06, quanto ao FUNDEB; e o tratamento da questão não era diverso na redação
anterior do art. 60, §1º do ADCT/CF, que decorria da EC 14/96. Em síntese, a
vinculação dos referidos Fundos aos Estados emanava e emana de norma positivada
na própria Constituição Federal.
Por fim, a
própria Lei nº. 11.494/2007 comete ao Ministério Público estadual o dever de
atuar em questões relacionadas à aplicação dos recursos do FUNDEB, merecendo ênfase os artigos
Art. 26. A fiscalização e o controle referentes ao cumprimento do disposto no art. 212 da Constituição Federal e do disposto nesta Lei, especialmente em relação à aplicação da totalidade dos recursos dos Fundos, serão exercidos:
I - pelo órgão de controle interno no âmbito da União e pelos órgãos de controle interno no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II - pelos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, junto aos respectivos entes governamentais sob suas jurisdições;
III - pelo Tribunal de Contas da União, no que tange às atribuições a cargo dos órgãos federais, especialmente em relação à complementação da União.
Art. 27. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestarão contas dos recursos dos Fundos conforme os procedimentos adotados pelos Tribunais de Contas competentes, observada a regulamentação aplicável.
Parágrafo único. As prestações de contas serão instruídas com parecer do conselho responsável, que deverá ser apresentado ao Poder Executivo respectivo em até 30 (trinta) dias antes do vencimento do prazo para a apresentação da prestação de contas prevista no caput deste artigo.
Art. 28. O descumprimento do disposto no art. 212 da Constituição Federal e do disposto nesta Lei sujeitará os Estados e o Distrito Federal à intervenção da União, e os Municípios à intervenção dos respectivos Estados a que pertencem, nos termos da alínea e do inciso VII do caput do art. 34 e do inciso III do caput do art. 35 da Constituição Federal.
Art. 29. A defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis, relacionada ao pleno cumprimento desta Lei, compete ao Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e ao Ministério Público Federal, especialmente quanto às transferências de recursos federais.
§ 1o A legitimidade do Ministério Público prevista no caput deste artigo não exclui a de terceiros para a propositura de ações a que se referem o inciso LXXIII do caput do art. 5º e o § 1º do art. 129 da Constituição Federal, sendo-lhes assegurado o acesso gratuito aos documentos mencionados nos arts. 25 e 27 desta Lei.
§ 2o Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados para a fiscalização da aplicação dos recursos dos Fundos que receberem complementação da União.
Acrescente-se,
agora em consideração que toma como premissa a questão da oportunidade e
conveniência da atuação ministerial, que o Ministério Público Estadual está
presente em todos os rincões do Estado de São Paulo. Isso permite, com a
fiscalização quanto ao emprego dos recursos destinados ao aprimoramento do
ensino, um serviço que representa, não há dúvida, enorme contribuição para
presentes e futuras gerações.
Finalmente,
é oportuno lembrar que quando o conflito de atribuições se apresenta, de forma
potencial, entre membros de Ministérios Públicos diversos, a divergência
alcança a esfera institucional. Nessa situação, a deliberação final para
encaminhamento ou não dos autos ao E. STF é da alçada da Chefia da Instituição.
3) Decisão.
Diante do exposto, conheço do conflito negativo de
atribuições entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal,
entretanto, indefiro a
representação, reconhecendo que a atribuição para investigação, bem como para
eventual propositura de ação civil pública, perante a Justiça Estadual, é do
Ministério Público Estadual.
Publique-se
a ementa. Comunique-se. Cumpra-se.
Providencie-se
a restituição dos autos à Promotoria de Justiça de origem, à qual caberá
concluir a investigação, decidindo pela propositura da ação, ou então,
fundamentadamente, pelo arquivamento.
Providencie-se
a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de
Tutela Coletiva.
São Paulo, 18
de dezembro de 2008.
FERNANDO
GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça