Conflito de Atribuições – Cível

Protocolado SEI nº 29.0001.0021360.2019-47

(SISMP nº 43.0444.0000231/2019-5)

Conflito de atribuições

Suscitante: 7º Promotor de Justiça de São Vicente (Infância e Juventude)

Suscitado: 11º Promotor de Justiça de São Vicente (Pessoas com deficiência)

Ementa:

1. Conflito negativo de atribuições. Suscitante: 7º Promotor de Justiça de São Vicente (Infância e Juventude). Suscitado: 11º Promotor de Justiça de São Vicente (Pessoas com deficiência)

2. Procedimento Administrativo Individual. Pretensão de obtenção de vaga na APAE para menor portador de transtorno do espectro autista.

3. A Convenção Internacional das Pessoas com Deficiência (ratificada pelo Decreto Legislativo nº 186/08 e promulgada pelo Decreto nº 6.949/09) e a Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/15, art. 2º) promoveram a inserção da deficiência mental no conceito de pessoa com deficiência, como categoria diversa da deficiência intelectual.

4. À luz da nova legislação, a definição de pessoa com deficiência não é estabelecida sob o ponto de vista exclusivo do impedimento (físico, mental, intelectual ou sensorial), mas sim pela existência de dificuldade, de longo prazo, que a impeça de se relacionar com o ambiente no qual se encontre.

5. Conflito conhecido e dirimido, cabendo ao suscitado prosseguir na investigação.

1) Relatório.

Trata-se de conflito negativo de atribuições, figurando como suscitante o DD 7º Promotor de Justiça de São Vicente, com atribuições na área da Infância e Juventude, e como suscitado o DD 11º Promotor de Justiça de São Vicente, com atribuição na área de pessoas com deficiência, relativamente ao Procedimento Administrativo Individual instaurado para a obtenção de vaga na APAE para menor portador de transtorno do espectro autista

O procedimento administrativo individual teve início através de atendimento da genitora da criança Juan Yori Medeiros Trindade da Silva, nascido em 25.10.2012, portador do transtorno do espectro autista, que buscou a Promotoria de Justiça para obtenção de vaga na APAE.

O 11º Promotor de Justiça de São Vicente com atribuição na área de pessoas com deficiência decidiu encaminhar o procedimento para o 7º Promotor de Justiça de São Vicente, com atribuições na área da Infância e Juventude, por entender que a questão não decorria da deficiência da criança mas sim com eventual falha na prestação de serviço de educação infantil, porque o que se buscava seria a prestação de atendimento educacional especializado para criança com deficiência, de atribuição da Promotoria de Justiça que atua na área da infância.

O 7º Promotor de Justiça de São Vicente ao receber o procedimento suscitou o presente conflito negativo de atribuições sustentando que nos termos do § 2º, do artigo 1º da Lei n.º 12.764/12, a pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais, assim, goza, para todos os efeitos legais, da proteção dispensada pela Lei n.º 13.146/15 (Lei Brasileira de Inclusão). Desta forma afirma que o caso retratado nestes autos não diz com negligência dos pais ou responsáveis, mas vem centrado na questão da deficiência, notadamente na ausência de disponibilização, pelo Poder Público, de instrumentos hábeis a garantir o pleno acesso à educação a crianças e adolescentes portadores de deficiência, de modo a atrair a atuação do Promotor de Justiça com atribuição na área da Pessoa com Deficiência.

É a síntese do necessário.

2) Fundamentação.

O conflito negativo de atribuições está configurado e, pois, comporta admissibilidade.

O Manual de Atuação Funcional, aprovado pelo Ato Normativo 675/2010-PGJ-CGMP, de 28 de dezembro de 2010, tratando de atribuições das Promotorias de Justiça de Direitos Humanos quanto à Saúde Pública, estabelece o que segue:

“(...)

Art. 445. Zelar pelos direitos dos portadores de transtornos mentais de qualquer natureza, em tratamento ambulatorial ou em regime de internação, observando o redirecionamento do modelo de assistência em saúde mental promovido pela Lei nº 10.216/2001, em especial os direitos fundamentais enumerados no seu art. 2º, inclusive promovendo o controle das internações psiquiátricas.

(...)”

No tocante à atuação da defesa dos direitos da pessoa com deficiência, o mesmo Manual de Atuação Funcional reza:

“(...)

Art. 439. Exercer a defesa dos direitos e garantias constitucionais da pessoa com deficiência, por meio de medidas administrativas e judiciais, competindo-lhe:

I – atender as pessoas com deficiência, em local acessível, valendo-se dos recursos adequados à integral compreensão da pretensão apresentada e à orientação do atendido, deslocando-se ao seu domicílio, quando necessário, para avaliar a extensão do seu problema, inteirar-se de suas necessidades e adotar a medida mais ajustada à sua solução, bem como proceder aos encaminhamentos necessários no sentido de resolvê-los.

(...)”

A questão demanda análise cuidadosa, sendo oportuna em virtude do advento da Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/15).

Com efeito, o conceito de pessoa com deficiência, estabelecido pela Lei Brasileira de Inclusão, é o mesmo estabelecido pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007) e seu Protocolo Facultativo, que foram ratificados pelos Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 186/08, nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição Federal e promulgados pelo Decreto nº 6.949/09.

Uma das modificações relevantes estabelecidas pela nova lei envolveu a inserção da deficiência mental no conceito de pessoa com deficiência, como categoria diversa da deficiência intelectual, conceitos que até então se identificavam no regramento interno.

Com efeito, o Decreto n. 3.298/99, responsável por regulamentar a Lei n. 7.853/89, dispondo sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, estabelece o seguinte conceito de deficiência mental no inciso IV do art. 4º:

“IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização da comunidade;

d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

Desse modo, antes da Convenção Internacional e da Lei Brasileira de Inclusão, a “deficiência mental” identificava-se, por definição legal, com o atraso intelectual ou com o desenvolvimento mental incompleto, o que, hodiernamente, está inserido no conceito de “deficiência intelectual”.

As expressões até então se equivaliam e diziam respeito às pessoas com desenvolvimento mental intelectual inferior à média, razão pela qual era comum inserir nessa categoria (de “deficiente mental”) os autistas, por exemplo.

Porém, a Convenção e a LBI diferenciaram o impedimento (de longo prazo) de ordem intelectual do impedimento de ordem mental, admitindo que se enquadre no conceito de pessoa com deficiência tanto aquele que possua doença ou transtorno - tais como esquizofrenia, transtorno bipolar, etc - desde que o referido impedimento mental seja de longo prazo e, em interação com uma ou mais barreiras, obstrua sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas.

Destaque-se que o novo diploma legal, espelhado na Convenção Internacional, trouxe relevante inovação de ordem principiológica, porquanto passou a estabelecer que a definição de pessoa com deficiência não deve ser analisada sob o ponto de vista único do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial, isto é, com base exclusivamente na falta de um membro ou sentido, na existência de doença ou transtorno mental ou de atraso intelectual, mas sim pela presença de barreiras ou dificuldades que a impeçam de se relacionar, de se integrar na sociedade, isto é, de se ver incluída socialmente.

Atualmente, portanto, a definição de quem é ou não pessoa com deficiência se mede pelo grau de dificuldade para a inclusão social e não pela limitação de ordem física, mental, intelectual ou sensorial que o indivíduo possui.

Por isso, restou absolutamente superada a linha conceitual que norteava a legislação anterior, notadamente o Decreto nº 3.298/99, no sentido de definir a pessoa com deficiência com base apenas na patologia ou na incapacidade que apresenta, elencada em lei.

O novo conceito de pessoa com deficiência não estabelece causas, tendo conteúdo amplo, ligado à relação da pessoa com a deficiência que a acomete.

Desse modo, pode-se afirmar que Decreto nº 3.298/99 só poderá ser adotado se for para beneficiar a inclusão e não para promover exclusão. Se sua utilização causar qualquer empecilho à implementação do conceito fixado pela Convenção, será tido como inconstitucional.

Deveras, a proteção trazida pela Convenção Internacional e, agora, pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15), passou a imprimir a marca da anormalidade não mais à pessoa e sim ao grau de dificuldade de sua interação com o ambiente na qual se encontre.

Assim, caso determinada pessoa não se encaixe em qualquer das causas elencadas no Decreto, não poderá de imediato ser desconsiderada como pessoa com deficiência, já que ela poderá se encaixar no conceito amplo da Convenção.

Além disso, a verificação da existência e do grau de dificuldade deverá ser feito em cada caso concreto. De fato, há pessoas que possuem algum tipo de impedimento de ordem física, mental, sensorial ou intelecutal, mas que não encontram nenhum tipo de barreira, problema de adaptação ou dificuldade de integração social, não podendo, por isso apenas, ser enquadradas no conceito de pessoa com deficiência.

Uma pessoa que possua doença mental, portanto, não pode, apenas por esse fato, ser enquadrada como pessoa com deficiência, sendo necessário analisar, no caso concreto, a existência ou não de dificuldade de interação com o ambiente em que vive, bem como as condições na qual se encontre.

Assim, aquele que tem esquisofrenia mas que esteja amparado pela família e submetido a tratamento médico eficaz e que, a despeito da doença mental, consegue ter uma vida produtiva, não pode, a priori, ser enquadrada como pessoa com deficiência.

O mesmo se diga com respeito à pessoa que possua adoecimento ou transtorno psíquico mais leve, como quadro depressivo ou ansioso, reativos de caráter mais psicológicos ou alcoolismos leves, casos que não geram por si só seu enquadramento como pessoa com deficiência.

Já aquele que seja acometido por doença ou transtorno mental e que não tenha suporte familiar, que não esteja recebendo tratamento médico eficiente e que encontre dificuldades de interação com o meio social em que vive, poderá, nessas condições ser considerado pessoa com deficiência.

Colocadas essas premissas, a solução dos conflitos de atribuição envolvendo as Promotorias de Justiça com atribuição na área da Pessoa com Deficiência e da Infância e Juventude deve ocorrer à luz da inovação legislativa promovida pela Convenção e pela Lei Brasileira de Inclusão.

De fato, a tutela daquele que possui transtorno ou doença mental de longo prazo e que, por conta disso, encontre dificuldades de participação plena social, em condições de igualdade com os demais, em determinado caso concreto, poderá ser enquadrado como pessoa com deficiência, exigindo, por consequência, a tomada de providências da Promotoria de Justiça da Pessoa com Deficiência.

Desse modo, o doente/portador de transtorno mental, quando deficiente, nos termos da Convenção da Lei Brasileira de Inclusão, deve ser tutelado individual e coletivamente pela Promotoria da Pessoa com Deficiência.

No caso específico dos autos, os elementos constantes do procedimento indicam que a pessoa portadora de deficiência possui transtorno do espectro autista, necessitando de educação especializada.

Assim, à luz dos elementos especificamente colhidos nesse procedimento, pode-se concluir que o feito deve seguir sob a presidência da Promotoria de Justiça com atribuição na área da pessoa com deficiência.

3) Decisão

Diante do exposto, conheço do presente conflito negativo de atribuições e dirimo-o, com fundamento no art. 115 da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, declarando caber ao suscitado, DD. 11º Promotor de Justiça de São Vicente com atribuição na área da Pessoa com Deficiência, a atribuição para oficiar no presente procedimento.

Publique-se a ementa. Comunique-se. Cumpra-se, providenciando-se a restituição dos autos.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.

São Paulo, 23 de abril de 2019.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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