Conflito de Atribuições – Cível

Protocolado nº29.114/08

(Procedimento Preparatório nº08/07 – Promotoria da Cidadania de Piraju)

(Procedimento Administrativo nº1.34.024.000073/2007-74 – Procuradoria da República em Ourinhos)

Suscitante: Promotoria da Cidadania de Piraju

Suscitado: Procurador da República em Ourinhos

Ementa:

1)Procedimento Preparatório ao Inquérito Civil. Emprego irregular de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento de Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), anteriormente denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF). Arquivamento com fundamento na falta de atribuições do Ministério Público Estadual, e, supostamente, atribuição do Ministério Público Federal.

2)Não conhecimento da promoção de arquivamento, no E. Conselho Superior do Ministério Público. Remessa à Procuradoria-Geral de Justiça para fins de análise, como representação para instauração de conflito negativo de atribuições. Possibilidade.

3)Conflito negativo de atribuições caracterizado. Manifestações da Procuradoria da República e da Promotoria da Cidadania da Comarca, declinando de atuar na investigação.

4)Conhecimento do conflito. Hipótese em que, tratando-se de conflito entre Ministérios Públicos, cabe ao Procurador-Geral de Justiça acolher ou não a representação para instauração do conflito, a ser apreciado pelo E. STF.

5)Precedentes do E. STF, determinando caber ao Ministério Público Federal investigar eventual emprego irregular de recursos do FUNDEB e FUNDEF. Reconhecimento da atribuição de fiscalização do Tribunal de Contas da União. Suposto interesse da União, a definir competência da Justiça Federal e atribuição do MPF (art.109 I e IV da CR/88).

6)Peculiaridades do caso. Natureza e características do FUNDEF e FUNDEB. Fundos vinculados aos Estados e ao Distrito Federal (art.60 do ADCT/CR-88, art.1º da Lei Federal nº11.494/2007). Repasse de recursos federais apenas em complementação, em caráter eventual. Inexistência de repasse de recursos federais ao Fundo, no Estado de São Paulo.

7)Ausência de interesse da União e competência para a fiscalização do Fundo por parte do TCU. Precedentes do E. STJ. Súmulas nº208 e 209 do STJ. Competência da Justiça Estadual. Atribuição do Ministério Público Estadual.

8)Representação para instauração do conflito conhecida, mas indeferida. Determinação de remessa dos autos à Promotoria de Justiça da Cidadania suscitante, para prosseguimento das investigações, e, ao final, eventual propositura da ação civil, ou, fundamentadamente, promoção de arquivamento.

Vistos,

1)Relatório.

Tratam estes autos de conflito negativo de atribuições no qual figura como suscitante o Dr. (...), DD. Promotor de Justiça da Cidadania de Piraju, e como suscitado o Dr. (...), DD. Procurador da República em Ourinhos.

O Procedimento Preparatório ao Inquérito Civil nº08/07, ora examinado, instaurado pela Promotoria de Justiça da Cidadania de Piraju, no qual figura como investigado o Senhor (...), ex-Prefeito Municipal de Manduri, tem como objeto a investigação da ocorrência de ato de improbidade administrativa relacionado ao emprego irregular do denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento de Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), anteriormente denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF).

Inicialmente, a Procuradoria da República em Ourinhos, através do Dr. (...)¸ tomou conhecimento, mediante denúncia anônima, da possibilidade de existência de irregularidades na aplicação de verbas do FUNDEB, dando início então à apuração dos fatos. Entretanto, constatando que não houve repasse de recursos federais em complementação ao Município de Manduri, o DD. Membro do Ministério Público Federal providenciou a remessa dos autos de sua investigação ao Ministério Público Estadual (cf. manifestação de fls.178/180).

Na Promotoria de Justiça de Piraju, o Dr. (...) concluiu, amparado em precedentes do E. STF, que eventual ação civil pública deveria ser proposta junto à Justiça Federal, o que permitira identificar a atribuição do Ministério Público Federal para a investigação. Seguindo tal argumentação, promoveu o arquivamento do Procedimento Preparatório ao Inquérito Civil (fls.260/269).

No E. Conselho Superior do Ministério Público, distribuídos os autos à Dra. (...), DD. Procuradora de Justiça Conselheira, a promoção de arquivamento não foi conhecida, determinando-se, por unanimidade, a remessa do feito à Procuradoria-Geral de Justiça, para sua análise como conflito negativo de atribuições (fls.277/280).

Este é o breve relato do que consta dos autos.

2)Fundamentação.

Pondere-se inicialmente que, com a devida vênia, equivocado foi o encaminhamento dado ao feito na Promotoria de Justiça de Piraju.

A promoção de arquivamento de inquérito civil ou procedimento investigatório para homologação pelo E. Conselho Superior do Ministério Público deve ocorrer apenas nos casos em que o órgão ministerial com funções de execução conclui que não é viável a propositura da ação civil pública.

Em casos como o presente, em que o posicionamento adotado é no sentido de ausência de atribuições para oficiar, havendo já manifestação de outro órgão do Ministério Público Estadual ou Federal do qual se diverge, a solução que se apresenta é a provocação da intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, para apreciação do conflito de atribuições.

Ademais, embora os autos tenham sido encaminhados ao E. Conselho Superior do Ministério Público, em homenagem ao princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas - que devem ser observados não só no processo civil ou penal, mas também em procedimentos administrativos - apresenta-se como adequada a proposta contida no voto da i. Conselheira, Dra. (...), Procuradora de Justiça, no sentido de remessa dos autos à Procuradoria-Geral, para análise como representação para fins de conflito de atribuições.

Assim, é possível afirmar que o conflito negativo de atribuições está configurado, e deve ser conhecido.

Como anota a doutrina especializada, configura-se o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério Público, 2ªed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p.196).

Essa é exatamente a hipótese que se apresenta para exame.

Para a solução do conflito, é necessário definir qual o objeto da representação, e consequentemente da investigação.

O cerne da investigação diz respeito à apuração de possíveis desvios e irregularidades no emprego, no Município de Manduri, de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento de Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), anteriormente denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF).

Como destacado acima, o zeloso Promotor de Justiça da Cidadania de Piraju, Dr. (...), concluiu, amparado em precedentes do E. STF, que eventual ação deverá ser proposta na Justiça Federal, na medida em que as verbas do referido Fundo são sujeitas à fiscalização de órgãos federais.

Contrariamente, o DD. Procurador da República em Ourinhos, Dr. (...), assentou que, como não houve complementação, no referido Município, com verbas federais, eventual demanda judicial teria trânsito na Justiça Estadual.

Uma questão é fundamental para a solução do conflito. Trata-se do reconhecimento documental de que, no Município de Manduri, nos períodos considerados na investigação, o Fundo não recebeu complementação com recursos federais. É o que se infere das informações extraídas do sítio respectivo, na “Internet” (cf. fls.8/11), bem como do Ofício nº4250 DEFINEB/SEB/MEC, oriundo do Departamento de Desenvolvimento de Políticas de Financiamento da Educação Básica, do Ministério da Educação (fls.176/177).

Aliás, neste último documento (ofício nº4250), há informações importantes, que esclarecem aspectos do Fundo referido, e decorrem de sua regulamentação legal: (a) o FUNDEB é um Fundo de natureza contábil; (b) é composto por recursos do próprio Estado, Distrito Federal e Municípios; (c) conta com recursos do Fundo de Participação dos Estados, do Fundo de Participação dos Municípios, do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, do Imposto sobre Produtos Industrializados proporcional às exportações, do Imposto de Transmissão Causa Mortis, do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores, do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; (d) a título de complementação, o FUNDEB poderá receber uma parcela de recursos federais, sempre que, no âmbito de cada Estado, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente; (e) no Estado de São Paulo, o valor estimado por aluno, para o Fundo, é superior ao valor mínimo nacional, razão pela qual não há aporte de recursos federais a título de complementação da União, para os respectivos Municípios (fls.177).

Pois bem.

Os precedentes do E. STF relacionados ao tema, em sede de exame de conflitos negativos de atribuições instaurados entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal, de fato concluíram, em síntese, no sentido de que: (a) as verbas do FUNDEB e FUNDEF estariam sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União (cf.art.71 VI da CR/88, e art.41 IV da Lei Federal nº8443/92 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União); (b) havendo interesse da União, através de seus órgãos, na fiscalização do emprego dos recursos, eventual ação civil ou penal deveria, com fundamento no art.109 I e IV da CR/88, ser proposta junto à Justiça Federal; (c) com tais premissas, a atribuição investigativa seria do Ministério Público Federal.

Esta é a suma dos mais recentes posicionamentos do E. STF, apreciando conflitos de atribuições entre o Ministério Público Federal e Estadual, por força da competência estabelecida no art.102 I f da CR/88 (competência essa firmada quando do julgamento da Pet nº3528/BA, rel. Min. Marco Aurélio, j.28.9.2005). Confiram-se os seguintes julgados: ACO 1041/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/04/2008, DJe-077, 30/04/2008; ACO 911/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.14/12/2006, DJ 01/02/2007, p.82; ACO 852/BA, rel. Min. Carlos Britto, j. 03/05/2006, DJ 10/05/2006, p.28.

Entretanto, em que pese toda a ponderação que merecem os precedentes do E. STF, embora da fundamentação dos referidos julgados tenha havido menção à questão da origem dos recursos do Fundo, e da complementação em caráter apenas eventual com recursos federais, parece, com a devida vênia, que o aspecto crucial dos casos concretamente considerados – ausência de recursos federais – acabou sendo deixado em segundo plano.

É necessário, nesse passo, ponderar que o tema também vem sendo debatido na esfera do E. STJ, onde tem recebido solução sensivelmente diversa.

Pondere-se inicialmente que dois verbetes da súmula da jurisprudência dominante do E. STJ refletem, em síntese, a orientação que se apresenta - tudo indica - mais adequada na matéria em exame.

Tratam-se dos verbetes de nº208 e 209, que apresentam a redação transcrita a seguir:

“Súmula nº208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.”

“Súmula nº209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”.

Tais súmulas foram editadas já há bons anos, sendo publicadas no Diário da Justiça de 03/06/1998.

Desde então posição do E. STJ permaneceu inalterada, e pode ser exemplificada com a indicação de inúmeros precedentes, sempre com duas possíveis soluções: (a) se há recursos federais envolvidos, tem-se a possibilidade de fiscalização por órgão federal, a competência é da Justiça Federal, e deve atuar o Ministério Público Federal; (b) se não há recursos federais, tem-se a possibilidade de fiscalização apenas de órgãos estaduais, a competência é da Justiça Estadual, e deve atuar o Ministério Público Estadual.

Note-se que tal posicionamento do E. STJ vem sendo adotado nas mais diversas situações, como: exame de conflito de competência entre Justiça Federal e Estadual, matéria criminal ou cível, habeas corpus, etc.

Apenas para ilustração, confiram-se os seguintes precedentes: CC 89517/SP, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), DJ 01.08.2008; CC 91928/PR, rel. Min. Denise Arruda, DJ 21.08.2008; CC 96357/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 29.08.2008; CC 39514/RS, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), DJ 21.02.2008; CC 35199/BA, rel. Min. Herman Benjamin, DJ. 01.07.2008; CC 90809/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 29.05.2008; CC 87985/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 03.06.2008; CC 87582/SP, rel. Min. Nilson Naves, DJ 19.10.2007; CC 37476/RJ, rel. Min. Félix Fischer, DJ 30.06.2003; CC 36288/MG, rel. Min. Fontes de Alencar, DJ 02.02.2004; CC 53068/MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2007; CC 46080/PA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2007; CC 64749/PR, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 16/04/2007; CC 36386/BA, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 10.03.2003; CC 36305/BA, rel. Min. Franciulli Netto, DJ 28.04.2003; CC 37476/RJ, rel. Min. Félix Fischer, DJ 30.06.2003.

Para a maior clareza possível, é oportuno, exemplificativamente, coligir a ementa de um dos julgados acima, na medida em que substancialmente representativa do posicionamento que tem há muito prevalecido, de modo uníssono, no E. STJ:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DESVIO DE VERBAS DO FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO - FUNDEF. RECURSOS ORIGINÁRIOS DE RECEITAS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. COMPLEMENTAÇÃO DA UNIÃO, NOS TERMOS DA LEI N.º9.424/96. POSSIBILIDADE. MUNICÍPIO PAULISTA. AUSÊNCIA DE VERBA FEDERAL. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.

1. Diante do disposto nos arts. 208 e 212, ambos da Constituição Federal, foi criado o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério - FUNDEF, com o intuito de manter e desenvolver o ensino público fundamental, que restou substituído pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, nos termos da Lei n.º 11.494/2007.

2. Os recursos originários do FUNDEF eram compostos de diversas fontes estaduais e municipais. A complementação de verbas federais somente ocorreria se o valor por aluno não atingisse o quantum definido pelo Presidente da República, conforme o preconizado no art. 6.º da Lei n.º 9.424/96.

3. Somente quando se constatar complementação de verba federal aos

recursos do FUNDEF se evidencia a competência da Justiça Federal para analisar possível desvio, bem como fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, o que não ocorreu no caso em apreço.

4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito de Américo de Campos/SP. (CC 87985/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 03.06.2008).”

Acrescente-se, é oportuno recordar, que o FUNDEB, que substituiu o FUNDEF, é regulado pela Lei Federal nº11.494/2007, cujo artigo 1º assenta essencialmente que se trata de Fundo Estadual ou Distrital, ao prever que “É instituído, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, um Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, de natureza contábil, nos termos do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT”.

A vinculação aos Estados e ao Distrito Federal também consta do art.60 I do ADCT/CR-88, na redação decorrente da EC 53/06, quanto ao FUNDEB; e o tratamento da questão não era diverso na redação anterior do art.60 §1º do ADCT/CR-88, que decorria da EC 14/96. Em síntese, a vinculação dos referidos Fundos aos Estados emanava e emana de norma positivada na própria Constituição da República.

Acrescente-se, agora em consideração que toma como premissa a questão da oportunidade e conveniência da atuação ministerial, que o Ministério Público Estadual está presente em todos os rincões do Estado de São Paulo. Isso permite, com a fiscalização quanto ao emprego dos recursos destinados ao aprimoramento do ensino, um serviço que representa, não há dúvida, enorme contribuição para presentes e futuras gerações.

Finalmente, é oportuno lembrar que quando o conflito de atribuições se apresenta, de forma potencial, entre membros de Ministérios Públicos diversos, a divergência alcança a esfera institucional. Nessa situação, a deliberação final para encaminhamento ou não dos autos ao E. STF é da alçada da Chefia da Instituição.

3)Decisão.

Diante do exposto, conheço do encaminhamento dos autos como representação para fins de instauração de conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal.

Entretanto, indefiro a representação, reconhecendo que a atribuição para investigação, bem como para eventual propositura de ação civil pública, perante a Justiça Estadual, é do Ministério Público Estadual.

Publique-se a ementa. Comunique-se.

Providencie-se a restituição dos autos à Promotoria de Justiça de origem, à qual caberá concluir a investigação, decidindo pela propositura da ação, ou então, fundamentadamente, pelo arquivamento.

Cumpra-se.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.

São Paulo, 08 de setembro de 2008.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça