Conflito de Atribuições – Cível
Protocolado nº 3.382/11 (Peças de Informação n.
43.0426.0000434/2010-2-PC)
Suscitante: 15º Promotor de Justiça de Santos
Suscitado: 28º Promotor de Justiça da Capital
Ementa:
1. Conflito negativo de atribuições. Suscitante: 15º Promotor
de Justiça de Santos; suscitado: 28º Promotor de Justiça da Capital.
2. Compreensão da
regra de competência do foro do local do dano (art. 2º da LACP) e do foro da
capital do Estado, nos casos de dano regional (art. 93, II do CDC). Interpretação
teleológica. Dano regional que deve ser compreendido como hipótese em que a
situação se estende a praticamente todo o território do Estado. Dano local que
pode compreender mais de uma comarca, ou algumas de determinada região, fazendo
prevalecer a competência de um dos foros do local do dano, por prevenção.
Aplicação, por analogia, com relação à fixação de atribuições do MP.
3. Inexistência de dano de âmbito regional a legitimar a atuação da Promotoria Especializada da Capital. As regras de determinação da competência não valem apenas para a propositura de ações judiciais. Servem, também, como orientação para determinar o órgão competente para a instauração de inquérito civil e a realização de termo de ajustamento de conduta. Em respeito ao princípio do promotor natural, somente o promotor de justiça lotado no local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o ilícito é que poderá instaurar inquérito civil para apuração dos fatos e seguir nas investigações.
4. No caso dos direitos
transindividuais, pela sua dimensão social, política e jurídica, resta claro o
interesse público no sentido de que a competência territorial se exprima como
absoluta, justificando-se essa opção para: a) facilitar a instrução probatória;
b) permitir que a demanda seja julgada pelo juiz que de alguma forma teve
contato com o dano ou ameaça de dano a direito transindividual. É a lição da
melhor doutrina: “È chiaro che quando il legislatore prevede criteri di
competenza per territorio inderogabili, manifesta l’esistenza di un interesse
pubblicistico al rispetto di tali criteri.” (PISANI, Andrea Proto. Lezioni di
Diritto Processuale Civile. Quinta edizione. Napoli: Jovene, 2006, p. 272).
5. Ausência de elementos aptos a demonstrar dispersão suficiente para justificar a intervenção da Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital. Inaplicabilidade do art. 93, II, da Lei n. 8.078/90.
6. Conflito conhecido e dirimido, declarando caber ao suscitante, 15º Promotor de Justiça de Santos, prosseguir investigação, em seus ulteriores termos.
Vistos,
1)Relatório.
Tratam estes
autos de conflito negativo de atribuições, figurando como suscitante o 15º Promotor de Justiça de Santos e
como suscitado o 28º Promotor de Justiça
da Capital, atualmente exercendo as funções de 3º Promotor de Justiça do Consumidor.
O presente
procedimento foi instaurado porque o Sindicato
dos Mensageiros, Motociclistas e Ciclistas, Moto Taxistas e Trabalhadores nas Empresas
de Mensageiros Motociclistas, Ciclistas e Moto Taxista de Santos e Região
encaminhou à Procuradoria Geral de Justiça peças de informação as quais
noticiam – em tese – irregularidades na cobrança de pedágio nas estradas
paulistas.
Recebido o
expediente, a Procuradoria Geral de Justiça encaminhou-o à Promotoria de
Justiça do Consumidor da Capital, para as providências cabíveis (fls. 51/53).
Esta, por sua vez, notificou o representante para esclarecimentos,
especificamente para se saber quais os pedágios que se postula a investigação
(fls. 55).
Nos termos da
manifestação de fls. 57/59, esclareceu-se que se pretende apurar
irregularidades sobre todas as praças de travessias litorâneas por balsa; a
saber: (a) Guarujá-Santos; (b) Guarujá-Bertioga; (c) Ilhabela-São Sebastião;
(d) Iguape-Juréia; (e) Iguape-Ilha Comprida; (f) Cananéia-Continente; e (g)
Cananéia-Ariri.
Diante dos
esclarecimentos prestados pelo Sindicato
dos Mensageiros, Motociclistas e Ciclistas, Moto Taxistas e Trabalhadores nas Empresas
de Mensageiros Motociclistas, Ciclistas e Moto Taxista de Santos e Região,
a suscitada determinou a remessa dos autos à Promotoria de Justiça do
Consumidor de Santos, por entender que o caso mereceria atuação regionalizada
(fls. 61/62).
Ocorre que o
Promotor de Justiça do Consumidor de Santos suscitou conflito negativo de
atribuições, por vislumbrar dano regional, em razão do amplo número de comarcas
atingidas (fls. 64/67).
É
o relato do essencial.
2)Fundamentação.
A
doutrina anota que se configura o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do
Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado
ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que
deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério
Público, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 196. g.n.).
Em
outros termos, conflitos de atribuições configuram-se in concreto, jamais in
abstracto, quando, considerado o posicionamento de órgãos de execução
do Ministério Público “(a) dois ou mais
deles manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias
atribuições, em exclusões às de outro membro (conflito positivo); (b) ao menos
um membro negue a própria atribuição funcional e a atribua a outro membro, que
já a tenha recusado (conflito negativo)” (cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público,
6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 486/487).
Embora
os membros do Ministério Público tenham a garantia da independência funcional,
o que lhes isenta de qualquer injunção de órgãos da administração superior
quanto ao conteúdo de suas manifestações, são administrativamente vinculados
aos órgãos superiores. E estes, no plano estritamente administrativo, possuem,
com relação àqueles, poderes que caracterizam a administração pública: poder
hierárquico, disciplinar, regulamentar etc.
Como
anota Hely Lopes Meirelles, o poder hierárquico é aquele de que dispõe a
autoridade administrativa superior para “distribuir
e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus
agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu
quadro de pessoal (...) tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e
corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração
Pública” (Direito Administrativo
Brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 121). Confira-se ainda,
a respeito desse tema: Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 2005, p.
421/423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 106/109.
O
reconhecimento do vínculo entre órgão subordinado e órgão superior, no plano
estritamente administrativo, é assente inclusive no direito comparado,
anotando, por exemplo, Giovanni Marongiu, em conhecida enciclopédia
estrangeira, que esta é a nota característica da hierarquia administrativa, na
medida em que “questo vincolo, fondandosi
su un’autentica supremazia della volontà superiore, ordina l’agire
amministrativo e contribuisce a costituire la prima e basilare unità operativa
che l’ordinamento riveste della dignità e della forza di strumento espressivo
dell’autorità pubblica” (Verbete “Gerarchia amministrativa”, Enciclopedia del diritto, vol. XVIII,
Milano, Giuffre, 1969, p. 626).
Do
mesmo modo, outra não é a razão pela qual Massimo Severo Giannini reconhece a
existência implícita, em decorrência da subordinação hierárquica entre órgãos,
de um “potere di risoluzione di conflitti
tra uffici subordinati, e quindi anche potere di coordinamento dell’attività
degli stessi” (Diritto Amministrativo,
v. I, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 1993, p. 312).
O
reconhecimento da hierarquia na organização administrativa ministerial de modo
algum conflita com o princípio da independência funcional: os Promotores de
Justiça são independentes no que tange ao conteúdo de suas manifestações
processuais; mas pelo princípio hierárquico, que inspira a administração de
qualquer entidade pública, são passíveis de revisão alguns aspectos dessa
atuação.
Em
outras palavras, o Procurador-Geral de Justiça não pode dizer como deve o membro do Ministério Público
atuar, mas pode e deve dizer se deve
ou não atuar, e qual o membro ou
órgão de execução que o fará, diante de discrepância concretamente configurada.
No
caso em análise, impende saber se há ou não dano de âmbito regional a legitimar
a atuação da Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.
As
regras de determinação da competência não valem apenas para a propositura de
ações judiciais. Servem, também, como orientação para determinar o órgão
competente para a instauração de inquérito civil e a realização de termo de
ajustamento de conduta. Em respeito ao princípio do promotor natural, somente o
promotor de justiça lotado no local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o
ilícito é que poderá instaurar inquérito civil para apuração dos fatos.
O
tema da competência chegou a ser considerado o calcanhar-de-aquiles do direito
processual civil coletivo, tamanha a discussão causada para delimitar os
contornos da expressão “competência funcional” e danos de âmbito “nacional” ou
“regional”.
Autorizada doutrina sustenta que a competência no processo coletivo
adquire peculiaridades próprias quando comparada com o sistema tradicional do
processo civil, “com autonomia praticamente completa e bases próprias para
especificação” (LEONEL,
Ricardo de Barros. Manual do processo
coletivo. São Paulo: RT, 2002, p. 215).
Observou, com sensibilidade, Elton Venturi:
“De fato, seja em função da pouca clareza do tratamento legislativo dos critérios de fixação da competência, alicerçados em conceitos fluidos ou indeterminados (local do dano, dano local, dano regional, dano nacional), seja em função da natural problematização política que desperta, que motivou, inclusive, uma indevida porém intencional confusão entre os institutos da competência jurisdicional e da extensão subjetiva da coisa julgada, a competência jurisdicional para a tutela coletiva está a merecer análise aprofundada, tanto de lege lata como de lege ferenda” (VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. A tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil. Perspectivas de um Código Brasileiro de Processos Coletivos, p.266).
O processo civil coletivo, portanto, não segue a regra tradicional do processo civil individual brasileiro, que somente admite a modificação da competência pela conexão nos casos de competência relativa, e não absoluta.
Com efeito. Nada impede que a competência territorial seja qualificada como absoluta, sempre que haja um motivo de interesse público envolvido. Cabe ao direito positivo determinar os casos em que a competência é absoluta ou relativa, assim como determinar as hipóteses em que se permitirá sua modificação, uma vez que se trata de posicionamento jurídico-positivo e não lógico-jurídico.
No caso dos direitos transindividuais, pela sua dimensão social, política e jurídica, resta claro o interesse público no sentido que a competência territorial se exprima como absoluta. Nas palavras de Proto Pisani:
“È chiaro che quando il legislatore prevede criteri di competenza per territorio inderogabili, manifesta l’esistenza di un interesse pubblicistico al rispetto di tali criteri.” (PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Quinta edizione. Napoli: Jovene, 2006, p. 272).
Na mesma linha, Leonel:
“Apenas a princípio a competência territorial tem natureza relativa, por ser determinada em função do interesse das partes. Quando determinada em função do interesse público, como quando é fixada pelas funções do juiz no processo ou por fases deste, ganha conotação funcional, tornando-se absoluta e improrrogável” (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 217).
Justifica-se a opção pela competência absoluta pelas seguintes razões: a) facilitar a instrução probatória; b) permitir que a demanda seja julgada pelo juiz que de alguma forma teve contato com o dano ou ameaça de dano a direito transindividual.
O local do resultado coincide, muitas vezes, “com o domicílio das vítimas e da sede dos entes e pessoas legitimadas, facilitando o acesso à justiça e a produção da prova” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da defesa do consumidor em juízo. In: Benjamin, A H V; Fink, D R; Filomeno, J G; Grinover, Ada Pellegrini; Nery Júnior, N; Denari, Z. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004 , p. 877).
Hugo Nigro Mazzilli, no mesmo rumo, ensina que o escopo de fixar o local do dano “é facilitar o ajuizamento da ação e a coleta da prova, bem como assegurar que a instrução e o julgamento sejam realizados pelo juízo que maior contato tenha tido ou possa vir a ter com o dano efetivo ou potencial aos interesses transindividuais” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 207.
Leonel acrescenta que a fixação da competência no local do dano tem por escopo “facilitar a instrução, pois a proximidade do juízo com relação à prova milita em favor de sua elaboração. Como nas demandas coletivas há maior interesse público e preocupação com a busca da verdade real, adequado propiciar a proximidade entre o juiz e o dinamismo dos atos de colheita das provas. Isto implica o respeito máximo ao direito constitucional de ação e à garantia do acesso à justiça e à ordem jurídica justa”(LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 220).
Remarque-se, por oportuno, que esta Procuradoria Geral de Justiça decidiu conflito negativo de atribuições envolvendo o 5º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital e o 2º Promotor de Justiça de Presidente Epitácio (Protocolado nº 59.633/10 - Inquérito civil n. 12/2009), em assunto relacionado à mesma discussão que se trava nesse procedimento. Com efeito, decidiu-se que a circunstância de o dano se estender a outras localidades, além de Presidente Epitácio, ensejaria a possibilidade de qualquer dos Promotores de Justiça, com atribuições naquelas comarcas vizinhas, pudesse demandar as empresas e delas obter eventual ajustamento de conduta, de modo eficiente, resolvendo-se a questão pelas regras simples de prevenção.
A situação é exatamente a mesma versada nos presentes autos.
O Sindicato dos Mensageiros, Motociclistas e
Ciclistas, Moto Taxistas e Trabalhadores nas Empresas de Mensageiros Motociclistas,
Ciclistas e Moto Taxista de Santos e Região noticiou irregularidades sobre
as seguintes praças de travessias litorâneas por balsa: (a) Guarujá-Santos; (b)
Guarujá-Bertioga; (c) Ilhabela-São Sebastião; (d) Iguape-Juréia; (e)
Iguape-Ilha Comprida; (f) Cananéia-Continente; e (g) Cananéia-Ariri. Mesmo que
sejam atingidas várias comarcas, o problema encontra-se regionalizado, não se
estendendo a todo o Estado.
A interpretação das regras a respeito do que seja dano regional não pode ser, com a devida vênia com relação a entendimento diverso, meramente gramatical, mas sim teleológica. Os critérios utilizados pelo legislador, definindo a competência do foro do local do dano ou da Capital do Estado, conforme a situação tenha dimensão local ou regional, seguramente levam em consideração a probabilidade de maior eficiência do processo coletivo na coleta de provas, e, conseguintemente, o contato direto do órgão jurisdicional com os fatos.
Isso nos leva a propender no sentido de que o simples fato de estarem abrangidos, no caso concreto, vários Municípios de certa região do Estado não é suficiente à configuração da dimensão estadual do dano ou risco aferido, de sorte a deslocar a competência para o foro da respectiva capital.
Não fosse assim, chegar-se-ia a um resultado que certamente não foi o desejado pelo legislador, qual seja, estabelecer como juízo competente aquele que está dissociado, até mesmo fisicamente, do contexto da situação de dano ou risco e da coleta da prova em eventual ação judicial.
Embora a lei não tenha estabelecido, de modo objetivo, quantos municípios ou comarcas devem ser alcançados a fim de que seja possível afirmar que o dano ou risco é regional, é possível aduzir que só nos casos em que a situação investigada tenha razoável potencial para efetivamente se espraiar por todo o Estado é que deve ser aplicada a regra de competência do art. 93, II do Código do Consumidor.
Nesse contexto, havendo possibilidade de dano para algumas comarcas de determinada região do Estado, mostra-se compatível com o sistema normativo a interpretação segundo a qual qualquer uma das comarcas alcançadas caracteriza-se como foro competente, definindo-se concretamente qual delas será chamada a atuar pela aplicação da regra da prevenção, decorrente do mesmo art. 2º, parágrafo único da Lei da Ação Civil Pública.
E tal raciocínio deve ser aplicado, por analogia, para identificar o órgão ministerial encarregado de oficiar em certa investigação.
Em outras palavras, todos os órgãos de execução situados em comarcas alcançadas por dano ou risco que se projeta sobre algumas cidades têm, em tese, atribuições para investigar a hipótese, mas deverá efetivamente prosseguir na apuração o que estiver prevento, em razão do anterior contato com a perquirição administrativa, através de representação, procedimento preparatório, ou inquérito civil.
Em síntese, no caso em exame o dano ou risco de sua ocorrência, hipoteticamente considerado, refere-se preponderantemente aos Municípios situados em determinada região do Estado de São Paulo, mas decididamente não alcança todo o Estado. Isso faz com que a atribuição para oficiar na investigação seja de qualquer uma das Promotorias que se enquadram no contexto do local do dano (art. 2º da Lei da Ação Civil Pública), e não da que tem função de oficiar na capital.
Colhe-se do exposto que melhor se afigura atribuir ao suscitante a presidência da investigação, uma vez que isso facilitará a instrução probatória, além de permitir que a demanda seja julgada pelo juiz que de alguma forma teve contato com o dano ou ameaça de dano a direito transindividual.
Em virtude das regras acima expostas, nota-se competir ao 15º
Promotor de Justiça de Santos prosseguir na
investigação, em seus ulteriores termos.
3)Decisão.
Diante do exposto, conheço do presente conflito negativo de atribuições e dirimo-o, declarando caber ao suscitante, 15º Promotor de Justiça de Santos, prosseguir na investigação, em seus ulteriores termos.
Publique-se. Comunique-se. Registre-se. Restituam-se os autos.
Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.
São Paulo, 20 de janeiro de
2011.
Fernando Grella
Vieira
Procurador-Geral
de Justiça
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