Conflito de Atribuições – Cível
Protocolado n.
50.333/10
Suscitante: 8º
Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social
Suscitada: 9º
Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social
Ementa:
1) Conflito de atribuições entre o 8º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social e o 9º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social, ambos da Capital.
2) Promotor de Justiça suscitante que interveio em feito judicial julgado extinto sem resolução do mérito. Extração de cópias e remessa à Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social por força de parecer do membro do MP que interveio e requereu a extinção “com remessa de cópias integrais à Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social para que, de posse das informações dos autos, aliadas a outras constantes de investigações já em andamento na Promotoria, seja feita análise mais acurada do evento com eventual propositura futura de outra ação”. Alegação do suscitado de que há prevenção do suscitante.
3) Critérios a adotar na solução do conflito. Necessidade de ponderação e convívio entre as regras relativas à prevenção, a garantia da inamovibilidade e o promotor natural, principalmente diante de situação não especificada em lei. Adequada interpretação da regra da prevenção, inclusive à luz da conveniência ou não, dada a complexidade da investigação, de unificação das investigações em um único procedimento, e propositura de uma só ação.
4) Mecanismo da prevenção. Possibilidade de reconhecimento da prevenção quando se trata de situação em que o órgão de execução que primeiramente conheceu do feito se propôs a se utilizar das peças processuais extraídas para a repropositura da demanda.
5) Precedente do STJ, invocado analogicamente, calcado no inciso II do art. 253 do CPC, que ao julgar o CC n. 103.778, em que foi Relatora a Ministra LAURITA VAZ (25/05/2009), consignou em relação à prevenção: “Registre-se que, nos termos do art. 253 do CPC, com a redação dada pela Lei n.º 11.280/2006, quando houver extinção de processo sem julgamento do mérito, o juízo que primeiramente conheceu do feito torna-se prevento para as ações futuras de reiteração do pedido”.
6) Conflito conhecido e dirimido para declarar a atribuição do suscitante, por se tratar de situação em que haverá reiteração de pedido formulado anteriormente, com utilização das informações constantes das peças extraídas para, aliadas a outras constantes de investigações já em andamento na Promotoria, incoar nova demanda.
Vistos.
1) Relatório
Trata-se de conflito negativo de atribuições surgido nos autos do procedimento investigatório autuado sob o n. PJPP n. 380/2010, instaurado em função de cópias extraídas do Processo Judicial n. 053.10.002778-7, que tramitou perante a 6ª Vara da Fazenda Pública.
O 9º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social, ao receber as peças de informação extraídas dos autos judiciais, determinou a remessa dos autos ao 8º Promotor de Justiça, sob o argumento de que ele “atuou no processo, reconhecendo expressamente, inclusive, sua atribuição, como Promotor Natural”. Por isso, concluiu que “forçoso reconhecer que o mesmo está prevento para oficiar no feito, a teor do que dispõe o art. 114, § 3º, da Lei Complementar Estadual n. 734/93” (fls. 3).
Desse entendimento discordou o 8º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social, sendo que, em resumo, asseverou não se tratar da hipótese do art. 114, § 3º, da Lei Complementar Estadual n. 734/93, pois não investigou os fatos noticiados e “tão somente deles tomou conhecimento – por processo equivocadamente movido por quem não tinha atribuição e perante juízo sem competência – e, assim indicando, encerrou-o-, sem ingressar no mérito, com concordância do Poder Judiciário, remetendo a notícia para investigação na Promotoria. Ausente, portanto, a prevenção” (fls. 15).
É o relato do essencial.
2) Fundamentação
É possível afirmar que o conflito negativo de atribuições está configurado, e deve ser conhecido.
Como anota a doutrina especializada, configura-se o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar (Emerson Garcia, Ministério Público, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.196).
De antemão, verifica-se que está, no caso, configurado o conflito de atribuições, embora seja extremamente tênue a linha divisória que distingue a legítima apreciação, pelo Procurador-Geral de Justiça, de um conflito de atribuição concretamente considerado, e eventual manifestação emitida em situação de inexistência de caso concreto a analisar, que poderia configurar violação da independência funcional do membro do Ministério Público, estipulada expressamente como princípio constitucional no art.127 §1º da CR/88.
O respeito à independência funcional, dentro do entendimento que tem prevalecido e que acabou sendo acolhido pelo legislador, é que impede, por exemplo, que recomendações do Procurador-Geral de Justiça aos demais órgãos de execução tenham caráter vinculativo, quanto aos estritos limites relacionados ao específico desempenho de suas funções de execução (cf. art.19 I d da Lei Complementar Estadual nº734/93).
Deste modo, pode-se concluir que a solução de problemas atinentes a atribuições depende de sua concreta configuração, bem como da iniciativa dos órgãos de execução envolvidos, no sentido de suscitar o conflito.
Essa é a razão pela qual a doutrina anota que se configura o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério Público, 2ªed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p.196. g.n.).
Em outros termos, conflitos de atribuições configuram-se in concreto, jamais in abstracto, quando, considerado o posicionamento de órgãos de execução do Ministério Público “(a) dois ou mais deles manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias atribuições, em exclusões às de outro membro (conflito positivo); (b) ao menos um membro negue a própria atribuição funcional e a atribua a outro membro, que já a tenha recusado (conflito negativo)” (cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público, 6ªed., São Paulo, Saraiva, 2007, p.486/487).
A questão da necessidade de respeito à independência funcional encontra bom exemplo nos casos em que há negativa do membro do Ministério Público para oficiar em determinado feito, de natureza cível.
O fundamento que tem sido adotado para solução de casos desta natureza é a analogia com o art.28 do Código de Processo Penal (Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli, Manual do Promotor de Justiça, 2ªed., São Paulo, Saraiva, 1991, p.537; Emerson Garcia, Ministério Público, cit., p.73).
Mas nem seria necessário chegar a tanto: embora os membros do Ministério Público tenham a garantia da independência funcional, o que lhes isenta de qualquer injunção de órgãos da administração superior quanto ao conteúdo de suas manifestações, são administrativamente vinculados aos órgãos superiores. E estes, no plano estritamente administrativo, possuem, com relação àqueles, poderes que caracterizam a administração pública: poder hierárquico, disciplinar, regulamentar, etc.
Como anota Hely Lopes Meirelles, o poder hierárquico é aquele de que dispõe a autoridade administrativa superior para “distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (...) tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública” (Direito Administrativo Brasileiro, 33ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.121). Confira-se ainda, a respeito desse tema: Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 2005, p.421/423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.106/109.
O reconhecimento do vínculo entre órgão subordinado e órgão superior, no plano estritamente administrativo, é assente inclusive no direito comparado, anotando, por exemplo, Giovanni Marongiu, em conhecida enciclopédia estrangeira, que esta é a nota característica da hierarquia administrativa, na medida em que “questo vincolo, fondandosi su un’autentica supremazia della volontà superiore, ordina l’agire amministrativo e contribuisce a costituire la prima e basilare unità operativa che l’ordinamento riveste della dignità e della forza di strumento espressivo dell’autorità pubblica”(Verbete “Gerarchia amministrativa”, Enciclopedia del diritto, vol. XVIII, Milano, Giuffrê, 1969,p.626).
Do mesmo modo, outra não é a razão pela qual Massimo Severo Giannini reconhece a existência implícita, em decorrência da subordinação hierárquica entre órgãos, de um “potere di risoluzione di conflitti tra uffici subordinati, e quindi anche potere di coordinamento dell’attività degli stessi” (Diritto Amministrativo, v. I, 3ªed., Milano, Giuffrè, 1993, p.312).
O reconhecimento da hierarquia na organização administrativa ministerial de modo algum conflita com o princípio da independência funcional: os Promotores e Procuradores de Justiça são independentes no que tange ao conteúdo de suas manifestações processuais; mas pelo princípio hierárquico, que inspira a administração de qualquer entidade pública, são passíveis de revisão alguns aspectos dessa atuação.
Em outras palavras, o Procurador-Geral de Justiça não pode dizer como deve o membro do Ministério Público atuar, mas pode e deve dizer se deve ou não atuar, e qual o membro ou órgão de execução que o fará, diante de discrepância concretamente configurada.
Portanto, conhecido do conflito, é o caso de se passar à definição do órgão de execução com atribuições para atuar no presente feito.
De plano pode-se afirmar que a definição do membro do parquet a quem incumbe a atribuição para conduzir determinada investigação na esfera cível, que poderá, ulteriormente, culminar com a propositura de ação civil pública, deve levar em consideração os dados do caso concreto investigado.
O aspecto fundamental para a elucidação do caso presente, em nosso sentir, reside no encontro do ponto de equilíbrio entre as regras relativas à prevenção, e aquelas atinentes ao respeito ao Promotor natural.
É necessário, para a elucidação da hipótese em exame, indagar se Membro do Ministério Público que oficiou em feito judicial que foi julgado extinto, sem resolução do mérito, está prevento para oficiar no procedimento investigatório instaurado em função das cópias extraídas e remetidas à Promotoria de Justiça.
Ao tratar dessa questão deve-se ter em vista o princípio do promotor natural, valor excepcional para o Ministério Público, cuja existência pode ser extraída, ainda que indiretamente, do sistema de garantias de independência dos membros do Ministério Público, em especial da inamovibilidade (art.128 §5º I b da CR/88), do próprio princípio do juiz natural (art.5º LIII da CR/88), bem como de dispositivos da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público que contém aplicações do tema (v.g. o art.225 e §§ da Lei Complementar Estadual nº734, de 26 de novembro de 1993).
A regra do promotor natural deve encontrar aplicação em todos os casos, quer nas hipóteses em que determinado Membro do Ministério Público quer atuar, quanto naquela em que, eventualmente, não pretende fazê-lo. Trata-se de garantia imediata do Promotor de Justiça, e mediata da sociedade conjuntamente considerada, assegurando-se que a investigação será levada a efeito por aquele Órgão previamente determinado, segundo critérios fixados e aprovados pela Administração Superior.
Identifica-se, ademais, a correlação estreita entre o promotor natural e a garantia constitucional da inamovibilidade. É necessário compreender a inamovibilidade de forma adequada. Sua interpretação restrita pode ensejar a equivocada idéia de que ela se resume a garantir que o membro do Ministério Público não será transferido da comarca ou da seção judiciária em que atua. Tal garantia tem espectro mais amplo e abrange bem mais que esse aspecto meramente territorial, vinculando-se às funções relacionadas ao cargo do qual o promotor não pode ser movido.
Conjuga-se, desse modo, a inamovibilidade com o princípio do promotor natural, segundo o qual, nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli: “(...) deve existir um órgão do Ministério Público previamente investido nas atribuições legais, o qual não poderá ser afastado do cargo e das funções a ele agregadas. Isso significa que a lei deve discriminar previamente as atribuições do órgão ministerial, não se aceitando designações ilimitadas e discricionárias só a pretexto da unidade e chefia da instituição. Tanto assim que, no anteprojeto Conamp, a aspiração comum foi externada de forma criativa na figura de uma inamovibilidade ‘no cargo e nas respectivas funções’. Caso contrário, a inamovibilidade seria uma falácia: bastaria que o procurador-geral, mantendo o promotor na comarca, lhe suprimisse as funções.” (Regime jurídico do Ministério Público, 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p.278).
Apenas a própria Constituição da República pode, validamente, estabelecer ressalvas à garantia da inamovibilidade. E o faz ao admitir a transferência do membro do Ministério Público se, por motivo de interesse público, assim o decidir o órgão colegiado competente, integrante do próprio Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, assegurada a defesa ampla. A inamovibilidade e, via de conseqüência, o próprio princípio do promotor natural, são valores essenciais para a preservação, inclusive, da credibilidade da atuação do Ministério Público.
A inamovibilidade e o promotor natural devem ser observados
sob qualquer ângulo que se apresente a dúvida associada à sua aplicação. Tanto
naqueles casos em que determinado órgão ministerial possa ver-se afastado de
suas funções, quanto naqueles
Não custa relembrar que os princípios são as idéias
centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional,
permitindo a compreensão de seu modo de se organizar (cf. Carlos Ary Sundfeld,
Como anota Celso Antônio Bandeira de Mello, “Princípio (...) é, por definição, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se
irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá
sentido harmônico. (...) Violar um princípio é muito mais grave que transgredir
uma norma. (...) Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e
alui-se toda a estrutura neles esforçada”(Elementos de
Por fim, necessário dizer que o princípio do promotor, defendido há muito no Ministério Público do Estado de São Paulo (Jaques de Camargo Penteado, “O princípio do Promotor natural”, Justitia [da PGJ de São Paulo]. São Paulo : PGJ/APMP, nº 129, p. 114-124, abr/jun de 1985), já encontrou guarida no E. STF (RTJ 150/123 e 148/181), devendo ser prestigiado pela Chefia da instituição.
Pois bem.
O princípio do promotor natural impede que o suscitante instaure procedimento, reservando a si – com exclusividade e a priori – a tarefa de conduzir as investigações, em caso em que interveio como custos legis e lançou parecer pela extinção do feito sem resolução do mérito, embora tenha sugerido a extração de cópias.
Todavia, no caso concreto o Promotor de Justiça suscitante interveio em feito judicial julgado extinto sem resolução do mérito e requereu a extração de cópias, com a consequente remessa à Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social, para, conforme ele próprio declarou, incrementar procedimento que já tramita na Promotoria de Justiça, nos seguintes termos: “Com remessa de cópias integrais à Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social para que, de posse das informações dos autos, aliadas a outras constantes de investigações já em andamento na Promotoria, seja feita análise mais acurada do evento com eventual propositura futura de outra ação”.
Portanto, a necessidade de ponderação e convívio entre as regras relativas à prevenção, a garantia da inamovibilidade e o promotor natural, principalmente diante de situação não especificada em lei, determina uma adequada interpretação da regra da prevenção, inclusive à luz da conveniência ou não, dada a complexidade da investigação, de unificação das investigações em um único procedimento, e propositura de uma só ação.
Ademais, o mecanismo da prevenção possibilita o reconhecimento da prevenção quando se trata de situação em que o órgão de execução que primeiramente conheceu do feito se propôs a se utilizar das peças processuais extraídas para a repropositura da demanda.
É possível fundamentar a decisão, inclusive, em precedente do STJ, que pode ser aplicada analogicamente.
Com efeito, é sabido que a Lei n. 11.280, de 16.2.2006, determinou a atual redação do inciso II do art. 253, para determinar a distribuição judicial por prevenção se a hipótese é de reiteração do pedido, em situação em que o feito anterior foi extinto sem resolução do mérito.
Por força dessa modificação, o STJ, ao julgar o Conflito de Competência n. 103.778, em que foi Relatora a Ministra LAURITA VAZ (25/05/2009), consignou: “Registre-se que, nos termos do art. 253 do CPC, com a redação dada pela Lei n.º 11.280/2006, quando houver extinção de processo sem julgamento do mérito, o juízo que primeiramente conheceu do feito torna-se prevento para as ações futuras de reiteração do pedido”.
Portanto, referido precedente pode ser utilizado analogicamente para se chegar à conclusão de que a atribuição é do suscitante, por se tratar de situação em que haverá reiteração de pedido formulado anteriormente, com utilização das informações constantes das peças extraídas para, aliadas a outras constantes de investigações já em andamento na Promotoria, incoar nova demanda.
Registre-se que a Procuradoria-Geral de Justiça já enfrentou questão semelhante, no Protocolado nº 133.825/09, envolvendo como suscitante o 1º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital e como suscitado o 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, decidindo o seguinte:
“Ementa: 1) Conflito negativo de atribuições. 1º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital (suscitante) e 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital (suscitado).
2) Inquérito civil com objeto amplo. Desmembramento, para apuração de parte do objeto já investigado.
3) Adequada exegese da garantia da inamovibilidade e do princípio do promotor natural. Regra procedimental que prevê a distribuição, como mecanismo de preservação da garantia e do princípio acima referidos.
4) Relatividade da diretriz de reunião de feitos em decorrência da conexão. Possibilidade de desmembramento, por conveniência da investigação, prosseguindo em cada inquérito civil a apuração de fatos diversos.
5) Prevenção, nos termos do art. 114, § 3º da Lei Complementar Estadual nº 734/93, do órgão de execução que já vinha investigando os fatos objeto do inquérito civil desmembrado.
6) Conflito conhecido e dirimido, determinando-se ao suscitado prosseguir na apuração”.
De outro lado, cabe lembrar que a Resolução nº 23, de 17 setembro de 2007, do C. Conselho Nacional do Ministério Público, ao fixar diretrizes para a investigação civil, estipulou, em seu art. 4º, parágrafo único, que fatos novos devem render ensejo a nova distribuição. Confira-se:
“(...)
Art. 4º. (...)
Parágrafo único. Se, no curso do inquérito civil, novos fatos indicarem necessidade de investigação de objeto diverso do que estiver sendo investigado, o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro inquérito civil, respeitadas as normas incidentes quanto à divisão de atribuições.
(...)”
A norma do parágrafo único, para atender ao princípio do promotor natural, deve ser compreendida teleológica e sistematicamente.
Se há um único órgão com atribuição na matéria (o que normalmente ocorre em Promotorias cumulativas) é viável o simples aditamento da portaria inaugural, para ampliar o objeto da investigação.
Entretanto, se há vários órgãos com atribuição, em tese,
para a investigação dos novos fatos (o que se verifica nas Promotorias
especializadas) deverá ser obedecida a regra da prévia distribuição.
Resta ainda dizer que nem mesmo a prevenção decorrente da conexão é critério absoluto, de sorte a abalar a necessidade de respeito à distribuição.
Como se sabe, a reunião de feitos em razão da prevenção, decorrente da conexão ou continência, tem como razão de ser a economia processual, com o aproveitamento da prova, a maior probabilidade de acerto na solução final, e para evitar-se conflitos lógicos entre decisões.
Guardadas as devidas adaptações, essas idéias são aplicáveis também à presente hipótese, em que o órgão de execução requereu a extração de cópias para, “de posse das informações dos autos, aliadas a outras constantes de investigações já em andamento na Promotoria, seja feita análise mais acurada do evento com eventual propositura futura de outra ação”.
Daí a conclusão de que, na hipótese em exame, a atribuição para a investigação é do suscitante.
Posto isso, conheço do conflito de atribuições e decido que a atribuição para se manifestar nos autos é do 8º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social (suscitante).
3) Decisão
Diante do exposto, conheço do presente conflito negativo de atribuições e dirimo-o, com fundamento no art. 115 da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, declarando caber ao suscitante, 8º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social, a atribuição para oficiar nos autos.
Publique-se a ementa. Comunique-se. Cumpra-se, providenciando a restituição dos autos.
Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.
São Paulo, 25 de maio de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
/md