Conflito de Atribuições - Cível
Protocolado nº
63777/11
Suscitante: Promotor
de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital
Suscitado: Procurador
da República em São Paulo
Ementa:
1. Conflito negativo de atribuições. Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital (suscitante) e Procurador da República em São Paulo (suscitado).
2. Investigação acerca de
irregularidades em sociedade de economia mista federal. Atribuição do
Ministério Público Estadual. O Pleno do STF, ao julgar Agravo Regimental na
Ação Cível Originária n. 1.233-4-São Paulo, firmou o posicionamento de que
compete ao Ministério Público Estadual funcionar nos casos em que se apuram
atos de improbidade administrativa competidos por agentes públicos no âmbito de
sociedade de economia mista federal.
3. Representação
para instauração do conflito conhecida, porém não acolhida, por força da
orientação firmada pelo C. STF. Determinação de remessa dos autos à Promotoria
de Justiça suscitante, para prosseguimento das investigações.
Vistos,
1) Relatório
Tratam estes autos de conflito negativo de atribuições, figurando como suscitante o DD. Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital e como suscitado o DD. Procurador da República em São Paulo.
De acordo com a documentação acostada aos autos, constata-se que o objeto da investigação é a “apuração de irregularidade na contratação de escritório de advocacia para suposta prestação de serviços técnicos de assessoria e consultoria em matéria previdenciária”.
Figuram como representados a ELETROPAULO – Eletricidade de São Paulo S/A e outros.
O Procurador da República no Estado de São Paulo encaminhou os autos à Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, sob o argumento de que “o envolvimento das próprias sociedades de economia mista instituídas pelo Poder Público mediante autorização legal não determina ou justifica a competência para a Justiça Federal, deslinde diverso não caberia ao envolvimento das sociedades anônimas nas quais a União apenas participa por meio de aporte de capital” (fls. 298).
O nobre Promotor de Justiça da Capital, com atribuições para a defesa do Patrimônio Público e Social, argumentando que a atribuição para conduzir eventual procedimento investigatório é do Ministério Público Federal, a quem compete a defesa do patrimônio público federal, representou ao Procurador-Geral de Justiça para que seja, eventualmente, suscitado o conflito de atribuições perante o Pretório Excelso.
É o relato do essencial.
2) Fundamentação
Inicialmente, é de ser ressaltado que, como anota a doutrina, configura-se o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério Público, 2ªed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p.196).
No caso concreto examinado verifica-se que integrantes de
Ministérios Públicos distintos declinam de suas atribuições, de tal forma que
restou configurado o conflito de atribuições.
No que diz respeito à matéria de fundo, imperativo ressaltar que esta Procuradoria Geral de Justiça vinha se posicionando no sentido de que o Ministério Público do Estado de São Paulo não tinha competência para funcionar nos feitos relacionados à tutela do patrimônio público federal, notadamente quando em discussão interesse de sociedade de economia mista.
Como se sabe, as
hipóteses materiais que definem a competência da Justiça Federal, na comumente
denominada “competência de jurisdição”, são de extração essencialmente
constitucional (Cf. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, e
Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do
processo. 23ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.253; Athos Gusmão Carneiro,
Jurisdição e competência, 11ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001, p.71; Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, São
Paulo, RT, 2003, p.255 e ss; Daniel Amorin Assumpção Neves, Competência no processo civil, São
Paulo, Método, 2005, p.137 e ss). Sendo alvo de discriminação expressa, sua
incidência deve ser entendida de forma estrita, não sendo aplicáveis por
extensão ou interpretação analógica.
Daí também ser
possível inferir que só a Constituição Federal é que pode definir, ratione materiae e ratione personae, quais são os casos cuja apreciação caberá à
Justiça Federal, sendo os demais, por exclusão, atinentes à Justiça Estadual
Comum – ressalvada, evidentemente, a matéria atribuída às Justiças
Especializadas -, não cabendo à legislação infraconstitucional dispor sobre tal
tema (cf. STF, ADI 2.473-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 13-9-01,
DJ de 7-11-03).
Claro está, no
caso em exame, que eventual ação civil pública, para fins de reparação de dano
causado ao erário, deverá ser proposta na Justiça Estadual. Como visto antes, a
entidade em detrimento da qual foi praticada suposta conduta lesiva integra a
Administração Indireta da União, na condição de sociedade de economia mista.
Mas isso não é suficiente para fazer incidir a competência da Justiça Federal,
pois em nenhum dos incisos do art. 109 da CF/88 há fattispecie que sugira o seu concurso.
Note-se que mesmo
o art.109, inc. I, da CF/88, refere-se apenas aos casos em que, da
Administração Indireta da União, “entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes”, do que se pode extrair a competência da Justiça Estadual para as
causas onde haja interesse de sociedades de economia mista que integrem a
Administração Indireta da União (cf. STJ, REsp 550302/PE, 1ª T., rel. Min.
Francisco Falcão, v.u., j. 04/12/2003, DJ 22.03.2004, p. 239, REPDJ 16.08.2004
p. 137; CC 34575/SP, 3ª Seção, rel. Min. Vicente Leal, j. 14/08/2002, DJ
09.09.2002 p. 159, RSTJ vol. 160 p. 386).
Anote-se, ainda,
que a questão constava do verbete de nº 42 da súmula da jurisprudência
dominante no E. STJ, prevendo que “Compete
à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte
sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.
Do mesmo sentir
foi o pensamento que se consolidou no Pretório Excelso, com a edição das
súmulas nº 517 e 556, vazadas nos seguintes termos, respectivamente:
“As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém como assistente ou opoente”, e “É competente a justiça comum para as causas em que é parte sociedade de economia mista”.
Ocorre que, como
sociedade de economia mista que participa da Administração Indireta da União,
não há como negar que eventual ato lesivo à entidade interessará diretamente à
própria União, que é detentora da maioria de seu capital acionário (cf., v.g.,
STJ, REsp 637989/PB, 1ª T, rel. Min. Luiz Fux, j., DJ 28.03.2005, p. 203, RSTJ
vol. 190 p. 148; REsp 720359/PE, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/12/2005, DJ 13.02.2006, p. 695).
Assente, pois, que
eventual ação civil pública será proposta perante a Justiça Estadual, mas o
interesse subjacente à demanda - o erário, cuja proteção será tutelada em juízo
-, é inerente à União.
Eis, então, a
indagação a responder: a qual Ministério
Público caberá promover em juízo a defesa do patrimônio público da União
perante a Justiça Estadual?
Embora a
formulação da indagação seja singela, é notória a riqueza de ponderações que
ela suscita, pois relacionada diretamente ao perfil institucional do Ministério
Público, como estabelecido na CF/88, bem como à própria natureza e limites do
regime federativo brasileiro.
Uma observação
inicial é indispensável: a definição das áreas de atuação do Ministério Público
da União e dos Estados, bem como a divisão interna de atribuições, dentro de
cada parquet, não se confunde com o
raciocínio a ser formulado quanto à definição da competência da Justiça Federal
Comum, das Justiças Especializadas, ou mesmo da Justiça Estadual. Lá, fala-se
em divisão administrativa de funções, ou seja, de atribuição; enquanto aqui
fala-se em repartição de competência jurisdicional, ou seja, de parcela de
exercício da jurisdição.
Bem por isso que,
diversamente do que ocorre com a delimitação da denominada “competência de
jurisdição”, que encontra extração essencialmente constitucional, e só por
norma de densidade constitucional pode ser redefinida, a divisão de atribuições
das unidades do Ministério Público encontra-se lançada no texto constitucional
apenas de forma genérica, com a matriz essencial, tornando indispensável o
concurso da legislação infraconstitucional.
A moldura
constitucional dos limites para a atuação do Ministério Público da União ou dos
Estados, no que interessa à hipótese aqui examinada, é essencialmente a mesma:
a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis; o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e
dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição; a
promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos e
coletivos (art.127, e art.129, incs. II e III da CF/88).
Em outras
palavras, a Constituição Federal não disse quais, dentre tais interesses,
caberiam ao Ministério Público da União ou aos Estaduais. Isso foi dito pelo
legislador comum.
Note-se que a Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público, ao estabelecer normas gerais para a
organização do Ministério Público dos Estados, previu expressamente que uma de
suas funções institucionais é a promoção do inquérito civil e da ação civil
pública para “a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao
patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou
fundacionais ou de entidades privadas de que participem” (art.25 IV b da Lei nº 8.625/93), no que foi
seguida pela Lei Orgânica Estadual do Ministério Público de São Paulo (Lei Complementar
Estadual nº 734/93, art.103 VII a, b, c
e d, e VIII).
De outro lado, a
Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75/93), prevê:
(a) como função institucional do Ministério Público da União a defesa do patrimônio nacional e do patrimônio público
e social (art. 5º, inc. III, alíneas a
e b); (b) confere-lhe atribuição
para promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social (art. 6º,
inc. VII, alínea b); (c) propor ações
cabíveis para declaração de nulidade de atos ou contratos geradores do
endividamento externo da União, de suas
autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal,
ou com repercussão direta ou indireta em
suas finanças (art. 6º, inc. XVII, alínea b); (d) que o Ministério Público Federal exercerá suas funções nas causas de competência de quaisquer juízes e
tribunais, para, entre outras coisas, a defesa de direitos e interesses
integrantes do patrimônio nacional
(art. 37, inc. II); (e) que o Ministério Público Federal exercerá a defesa dos
direitos constitucionais do cidadão sempre que se cuidar de garantir-lhes o
respeito pelos Poderes Públicos Federais, bem como por órgãos da administração pública federal direta ou
indireta (art. 39, incs. I e II).
Deste modo, o panorama normativo
constitucional a respeito da repartição de competências entre a Justiça Federal
e a Justiça Estadual, associado à divisão infraconstitucional de atribuições,
entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, devem ser
compreendidos à luz do princípio federativo, mas em adequada perspectiva.
As normas
invocadas anteriormente permitem-nos formular importantes ilações: (a) embora a
identificação da competência da Justiça Federal ou Estadual, nos casos de
atuação ministerial, seja um indício a respeito de qual segmento da instituição
deverá estar presente no feito, este não é um critério definitivo; (b) no que
tange à defesa do patrimônio público, tanto em sua perspectiva ampla
(patrimônio social) como restrita (patrimônio correlato à Administração Pública
Direta ou Indireta), cada Ministério Público deve atuar em defesa daquele que
diz respeito ao ente federativo do qual participa; (c) partindo da premissa
anterior, o patrimônio público estadual ou municipal receberá tutela com a
atuação do Ministério Público Estadual, enquanto o patrimônio público federal
será tutelado com a atuação do Ministério Público Federal; (d) essa atuação
deverá ocorrer, com o cumprimento da missão institucional do Ministério Público
Federal ou Estadual, promovendo as demandas necessárias, na Justiça competente,
seja estadual ou federal, sem que isso represente qualquer motivo para
perplexidade.
Aliás, a
possibilidade de atuação do Ministério Público Estadual junto à Justiça Federal,
ou mesmo da atuação do Ministério Público Federal junto à Justiça Estadual,
conta com previsão expressa na hipótese de propositura, em conjunto, de ação
civil pública, cf. art. 5º, § 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7347/85).
O denominado litisconsórcio
entre Ministérios Públicos torna oportuna a recordação de que só poderá agir
como litisconsorte quem pode ser parte (Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 3ª ed., São Paulo,
Malheiros, 1994, passim, esp. p.39 e
ss). Ora, se até mesmo em conjunto podem atuar os Ministérios Públicos Federal
e Estadual, seja na Justiça Federal como na Estadual, promovendo ações civis
públicas, não haveria porque negar a possibilidade de que atuassem
isoladamente.
Anote-se que a
possibilidade de atuação conjunta de Ministérios Públicos tem sido aceita pela
doutrina majoritária (cf. Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, 11ª ed., São Paulo,
Saraiva, 1999, p.168/171; Rogério Pacheco Alves, Improbidade administrativa - em conjunto com Emerson Garcia -, Rio
de Janeiro, Lúmen Juris, 2006, p.651; Gregório Assagra de Almeida, Manual das ações constitucionais, Belo
Horizonte, Del Rey, 2007, p.88; Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery, Código de Processo Civil Comentado
e legislação extravagante, 7ªed., São Paulo, RT, 2003, p.1322, nota n.35 ao
art.5º, § 5º da LACP).
Aliás, a
experiência comum e o conhecimento do que ordinariamente acontece demonstram
que não há razão para qualquer assombro em razão da possibilidade de atuação do
Ministério Público Estadual perante a Justiça Federal, ou mesmo na atuação do
Ministério Público Federal perante a Justiça Estadual. Em várias situações
nosso ordenamento admitiu e admite que isso se verifique: (a) a atuação do
Ministério Público Estadual por delegação, representando judicialmente a União,
na execução da dívida ativa da Fazenda Nacional, era tradicional, e foi vedada
a partir da promulgação da CF/88, tendo perdurado, entretanto, até que fosse
editada a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (art.29, § 5º do ADCT-CF/88);
(b) a previsão contida na antiga Lei de Tóxicos, de ajuizamento da ação penal
(por Promotor de Justiça do Estado) por crime de tráfico federal ou
internacional perante a Justiça Estadual, nas comarcas onde não houvesse Vara
da Justiça Federal, com recurso para o respectivo Tribunal Regional Federal
(art. 27 da Lei nº 6368/76); (c) o exercício de atribuições de Promotor de
Justiça Eleitoral, concernente a uma Justiça Especializada Federal, função que,
a rigor, se enquadra naquelas a cargo do Ministério Público Federal (art. 27, §
4º do Código Eleitoral – Lei 4737/65; bem como art. 78 e 79 da Lei Orgânica do
Ministério Público da União – Lei Complementar nº 75/93); (d) nos casos de
ações previdenciárias propostas em comarcas onde não haja Vara Federal, que
tramitam em primeiro grau perante a Justiça Estadual, com recurso para o
Tribunal Regional Federal respectivo (cf. art. 109 e §§ 3º e 4º da CF/88),
hipótese em que, havendo interesses de incapazes, atua membro do Ministério
Público Estadual como custos legis.
São bons exemplos
de que não deve, de fato, gerar perplexidade a atuação do Ministério Público do
Estado perante a Justiça Federal, nem a hipótese inversa, de atuação do Federal
perante a Justiça Estadual.
Finalmente, quanto
à questão da competência para o julgamento do conflito de atribuições entre
Ministérios Públicos, que já gerou intensas polêmicas e incertezas, a doutrina
já sinalizava, há algum tempo, à falta de outra solução expressa no direito
positivo, no sentido do reconhecimento da competência do E. Supremo Tribunal
Federal, com fundamento no art.102, inc. I, alínea “f” da CF/88 (cf. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, O Ministério Público no processo civil e
penal, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.214 e ss).
Essa competência
acabou sendo assimilada pelo E. STF, que vem julgando conflitos de atribuições
entre Ministérios Públicos Estaduais (Cf. STF, Pet. 3.631, Rel. Min. Cezar
Peluso, julgamento em 6-12-07, Informativo 491), e entre estes e o Ministério
Público Federal (Pet. 3.528, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 28-9-05, DJ
de 3-3-06; ACO 1041/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/04/2008, DJE-077, DIVULG
29/04/2008; Pet. 1462/RJ, rel Min. Joaquim Barbosa, j. 06/06/2007, DJ
20/06/2007, PP-00027; ACO 911/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.14/12/2006,
DJ 01/02/2007, PP-00082 ; entre outros).
Ocorre que o Pleno do Supremo
Tribunal Federal, em sede de agravo
regimental interposto por esta Procuradoria Geral de Justiça, contra
decisão que em Ação Cível Originária relacionada à conflito de atribuição
envolvendo o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São
Paulo, firmou o posicionamento de que compete ao Parquet Estadual funcionar
nos casos em que se apuram – em tese – atos de improbidade administrativa
cometidos por agentes públicos no âmbito de sociedade de economia mista
federal. Veja-se o teor da ementa de referido Acórdão:
EMENTA Agravo regimental. Ação cível originária. Conflito de atribuição. Ministério Público Federal. Ministério Público estadual. Investigação. Ato de improbidade. Agente público. Sociedade de economia mista. 1. A investigação envolve possíveis atos de improbidade administrativa cometidos por agentes públicos no âmbito da sociedade de economia mista federal, no tocante à falta de definição de prazos em contratos de permissão de uso e à utilização de critérios subjetivos para a prorrogação de contratos. A situação descrita não se enquadra nas hipóteses de defesa do patrimônio nacional ou dos direitos constitucionais do cidadão, previstas na Lei Complementar nº 75/93 e capazes de justificar a atuação do Ministério Público Federal. 2. Agravo regimental desprovido (ACO 1233 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-01 PP-00134).
Nota-se,
pois, que o STF, por unanimidade, negou provimento ao recurso de agravo
interposto por esta Procuradoria Geral de Justiça, em situação similar à
ventilada nestes autos. Por conta dessa nova situação, sabe-se que sustentar
posição contrária à já decidida pelo Pretório Excelso não seria razoável,
porque sabido o resultado do conflito, além de retardar, ainda mais, a defesa
do interesse supraindividual em foco.
3) Decisão
Diante do exposto, conheço do encaminhamento dos autos como representação, para fins de instauração de conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal.
Entretanto, não acolho a representação, reconhecendo que a atribuição para investigação, bem como para eventual propositura de ação civil pública, perante a Justiça Estadual, é do Ministério Público Estadual.
Providencie-se a restituição dos autos à Promotoria de Justiça de origem, à qual caberá concluir a investigação, decidindo pela propositura da ação, ou então, fundamentadamente, pelo arquivamento.
Publique-se a ementa. Comunique-se. Cumpra-se.
Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.
São Paulo, 30 de maio de 2011.
Fernando Grella
Vieira
Procurador-Geral de
Justiça
/md