Conflito de Atribuições – Cível
Protocolado nº 79.405/2010 (Inquérito civil 73/2008)
Suscitante: 2º Promotor de Justiça do Consumidor da
Capital
Suscitado: 6º Promotor de Justiça de Rio Claro
Ementa:
1. Conflito negativo de atribuições. Suscitante: 2º Promotor de
Justiça do Consumidor da Capital; suscitado: 6º Promotor de Justiça de Rio Claro.Inquérito civil instaurado
para apurar eventuais práticas abusivas e ofensivas ao Código de Defesa do
Consumidor praticadas pela empresa “Euro Rio Claro Edições Culturais LTDA”.
2. Rejeição de arquivamento pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, determinando-se a atuação da Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital. Suscitado conflito negativo, sob o argumento de que o dano não possui caráter regional.
3. Impossibilidade de se adotar o critério da prevenção. Caracterização de dano regional. Prejuízo a direitos transindividuais de consumidores. Pratica abusiva de grupo econômico que atinge multifacetário universo de direitos e interesses de cunho coletivo. Inteligência do art. 93 da Lei n. 8.078/90. Orientação do Superior Tribunal de Justiça: REsp 448.470/RS, Rel. Ministro Herman Benajmin, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe 15/12/2009 e CC 17.532/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 29/02/2000, DJ 05/02/2001 p. 69.
4. Conflito conhecido e dirimido, declarando caber ao suscitante, 2º. Promotor de Justiça do Consumidor da Capital, prosseguir na investigação, em seus ulteriores termos.
Vistos,
1)Relatório.
Tratam estes
autos de conflito negativo de atribuições, figurando como suscitante o 2º
Promotor de Justiça do Consumidor da Capital e como suscitado o 6º Promotor de
Justiça Rio Claro.
O 6º Promotor de Justiça de Rio Claro, com
atribuição na área de proteção do consumidor, instaurou inquérito civil para
apurar eventuais práticas abusivas e ofensivas ao Código de Defesa do
Consumidor, pela empresa “Euro Rio Claro Edições Culturais LTDA”, consistentes
na captação de clientes mediante oferecimento de “prêmios”, bem como inserindo
cláusulas leoninas nos contratos de adesão celebrados (fls. 02/04).
O inquérito
civil foi instaurado por força de provocação do MM. Juiz de Direito de Rio
Claro, Dr. Cláudio Luís Pavão, o qual encaminhou ao Ministério Público de Rio
Claro cópias dos autos da ação de desconstituição de contrato, movida por Angelita Rodrigues de Oliveira em face
de Euro Rio Claro Edições Culturais LTDA
(fls. 06).
Ocorre que o
Ilustre Promotor de Justiça oficiante arquivou o inquérito civil, uma vez que a
Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital teria ajuizado ação civil
pública com o mesmo objeto da investigação então em curso, isto é, apuração de
cláusulas e práticas abusivas em descompasso com o Código de Defesa do
Consumidor. Afirmou o membro do Ministério Público de Rio Claro que os
contratos de adesão são idênticos para as empresas do “Grupo Eurodata”(fls.
128/130).
Ao apreciar a
promoção de arquivamento, o Conselho
Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo firmou entendimento
no sentido de que a investigação deveria continuar, na medida em que o
procedimento retrataria problema ocorrente em todo o Estado de São Paulo.
Ademais, sugeriu-se que “a atuação da Promotoria de Justiça do Consumidor da
Capital deveria realizar pesquisa junto ao C.A.O. na tentativa de solucionar a
questão em todo o Estado e esta é exatamente a questão destes autos”(fls.
136/137). Rejeitou-se, pois, o arquivamento, remetendo-se os autos à Promotoria
de Justiça do Consumidor da Capital.
Distribuídos
os autos ao 5º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital, este alegou que “a
empresa averiguada não integra o grupo Microcamp. Retribua-se o presente feito
ao Exmo. Dr. Promotor de Justiça do qual ele sobreveio, com as homenagens de
estilo”(fls. 154). Os autos passaram ainda por apreciação do 2º Promotor de
Justiça da Capital (fls. 155), 3º Promotor de Justiça da Capital (fls. 156) e
novamente 2º Promotor de Justiça da Capital, o qual suscitou o conflito (fls.
165/174).
Argumenta o suscitante que, no caso concreto, embora o dano se estenda a mais de um foro, não possui caráter estadual ou nacional.
É
o relato do essencial.
2)Fundamentação.
A
doutrina anota que se configura o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do
Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado
ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que
deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério
Público, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 196. g.n.).
Em
outros termos, conflitos de atribuições configuram-se in concreto, jamais in
abstracto, quando, considerado o posicionamento de órgãos de execução
do Ministério Público “(a) dois ou mais
deles manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias
atribuições, em exclusões às de outro membro (conflito positivo); (b) ao menos
um membro negue a própria atribuição funcional e a atribua a outro membro, que
já a tenha recusado (conflito negativo)” (cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público,
6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 486/487).
Embora
os membros do Ministério Público tenham a garantia da independência funcional,
o que lhes isenta de qualquer injunção de órgãos da administração superior
quanto ao conteúdo de suas manifestações, são administrativamente vinculados
aos órgãos superiores. E estes, no plano estritamente administrativo, possuem,
com relação àqueles, poderes que caracterizam a administração pública: poder
hierárquico, disciplinar, regulamentar etc.
Como
anota Hely Lopes Meirelles, o poder hierárquico é aquele de que dispõe a
autoridade administrativa superior para “distribuir
e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus
agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu
quadro de pessoal (...) tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e
corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração
Pública” (Direito Administrativo
Brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 121). Confira-se ainda,
a respeito desse tema: Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 2005, p.
421/423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 106/109.
O
reconhecimento do vínculo entre órgão subordinado e órgão superior, no plano
estritamente administrativo, é assente inclusive no direito comparado,
anotando, por exemplo, Giovanni Marongiu, em conhecida enciclopédia
estrangeira, que esta é a nota característica da hierarquia administrativa, na
medida em que “questo vincolo, fondandosi
su un’autentica supremazia della volontà superiore, ordina l’agire
amministrativo e contribuisce a costituire la prima e basilare unità operativa
che l’ordinamento riveste della dignità e della forza di strumento espressivo
dell’autorità pubblica” (Verbete “Gerarchia amministrativa”, Enciclopedia del diritto, vol. XVIII,
Milano, Giuffre, 1969, p. 626).
Do
mesmo modo, outra não é a razão pela qual Massimo Severo Giannini reconhece a
existência implícita, em decorrência da subordinação hierárquica entre órgãos,
de um “potere di risoluzione di conflitti
tra uffici subordinati, e quindi anche potere di coordinamento dell’attività
degli stessi” (Diritto Amministrativo,
v. I, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 1993, p. 312).
O
reconhecimento da hierarquia na organização administrativa ministerial de modo
algum conflita com o princípio da independência funcional: os Promotores de
Justiça são independentes no que tange ao conteúdo de suas manifestações
processuais; mas pelo princípio hierárquico, que inspira a administração de
qualquer entidade pública, são passíveis de revisão alguns aspectos dessa
atuação.
Em
outras palavras, o Procurador-Geral de Justiça não pode dizer como deve o membro do Ministério Público
atuar, mas pode e deve dizer se deve
ou não atuar, e qual o membro ou
órgão de execução que o fará, diante de discrepância concretamente configurada.
No
caso em análise, impende saber se há ou não dano de âmbito regional a legitimar
a atuação da Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.
As
regras de determinação da competência não valem apenas para a propositura de
ações judiciais. Servem, também, como orientação para determinar o órgão
competente para a instauração de inquérito civil e a realização de termo de
ajustamento de conduta. Em respeito ao princípio do promotor natural, somente o
promotor de justiça lotado no local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o
ilícito é que poderá instaurar inquérito civil para apuração dos fatos.
O
tema da competência chegou a ser considerado o calcanhar-de-aquiles do direito processual civil coletivo,
tamanha a discussão causada para delimitar os contornos da expressão
“competência funcional” e danos de âmbito “nacional” ou “regional”.
Autorizada doutrina sustenta que a competência no processo
coletivo adquire peculiaridades próprias quando comparada com o sistema
tradicional do processo civil, “com autonomia praticamente completa e bases
próprias para especificação” (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002, p. 215).
Observou, com sensibilidade, Elton Venturi:
“De fato, seja em função da pouca clareza do tratamento legislativo dos critérios de fixação da competência, alicerçados em conceitos fluidos ou indeterminados (local do dano, dano local, dano regional, dano nacional), seja em função da natural problematização política que desperta, que motivou, inclusive, uma indevida porém intencional confusão entre os institutos da competência jurisdicional e da extensão subjetiva da coisa julgada, a competência jurisdicional para a tutela coletiva está a merecer análise aprofundada, tanto de lege lata como de lege ferenda” (VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. A tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil. Perspectivas de um Código Brasileiro de Processos Coletivos, p.266).
O processo civil coletivo, portanto, não segue a regra tradicional do processo civil individual brasileiro, que somente admite a modificação da competência pela conexão nos casos de competência relativa, e não absoluta.
Com efeito. Nada impede que a competência territorial seja qualificada como absoluta, sempre que haja um motivo de interesse público envolvido. Cabe ao direito positivo determinar os casos em que a competência é absoluta ou relativa, assim como determinar as hipóteses em que se permitirá sua modificação, uma vez que se trata de posicionamento jurídico-positivo e não lógico-jurídico.
No caso dos direitos transindividuais, pela sua dimensão social, política e jurídica, resta claro o interesse público no sentido que a competência territorial se exprima como absoluta. Nas palavras de Proto Pisani:
“È chiaro che quando il legislatore prevede criteri di competenza per territorio inderogabili, manifesta l’esistenza di un interesse pubblicistico al rispetto di tali criteri.” (PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Quinta edizione. Napoli: Jovene, 2006, p. 272).
Na mesma linha, Leonel:
“Apenas a princípio a competência territorial tem natureza relativa, por ser determinada em função do interesse das partes. Quando determinada em função do interesse público, como quando é fixada pelas funções do juiz no processo ou por fases deste, ganha conotação funcional, tornando-se absoluta e improrrogável” (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 217).
Justifica-se a opção pela competência absoluta pelas seguintes razões: a) facilitar a instrução probatória; b) permitir que a demanda seja julgada pelo juiz que de alguma forma teve contato com o dano ou ameaça de dano a direito transindividual.
O local do resultado coincide, muitas vezes, “com o domicílio das vítimas e da sede dos entes e pessoas legitimadas, facilitando o acesso à justiça e a produção da prova” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da defesa do consumidor em juízo. In: Benjamin, A H V; Fink, D R; Filomeno, J G; Grinover, Ada Pellegrini; Nery Júnior, N; Denari, Z. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004 , p. 877).
Hugo Nigro Mazzilli, no mesmo rumo, ensina que o escopo de fixar o local do dano “é facilitar o ajuizamento da ação e a coleta da prova, bem como assegurar que a instrução e o julgamento sejam realizados pelo juízo que maior contato tenha tido ou possa vir a ter com o dano efetivo ou potencial aos interesses transindividuais” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 207.
Leonel acrescenta que a fixação da competência no local do dano tem por escopo “facilitar a instrução, pois a proximidade do juízo com relação à prova milita em favor de sua elaboração. Como nas demandas coletivas há maior interesse público e preocupação com a busca da verdade real, adequado propiciar a proximidade entre o juiz e o dinamismo dos atos de colheita das provas. Isto implica o respeito máximo ao direito constitucional de ação e à garantia do acesso à justiça e à ordem jurídica justa”(LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 220).
No caso dos autos, é importante registrar que o Conselho Superior do Ministério Público, após
rejeitar a promoção de arquivamento realizada pelo suscitado, determinou que a Promotoria de Justiça do
Consumidor da Capital seguisse nas investigações.
Nem
se diga que a questão está atrelada a interesses locais; constata-se que a
própria Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital, em sede de ação civil
pública, demonstrou que as empresas Euro Data Edições Culturais LTDA, Euro
Americana Edições Culturais LTDA, Euro Bauru Edições Culturais LTDA, Euro Guará
Edições Culturais LTDA, Euro Cumbica Edições Culturais LTDA, Euro Guarulhos
Edições Culturais LTDA, Euro Itaquera Edições Culturais LTDA, Euro Jundiaí
Edições Culturais LTDA, Euro Limeira Edições Culturais LTDA, Euro Mogi das
Cruzes Edições Culturais LTDA, Euro Penha Edições Culturais LTDA, Euro
Piracicaba Edições Culturais LTDA, Euro Ribeirão Preto Edições Culturais LTDA,
Euro Rio Claro Edições Culturais LTDA, Euro Santana Edições Culturais LTDA,
Euro Tatuapé Edições Culturais LTDA, Eurovale Edições Culturais LTDA, Euro São
Matheus Edições Culturais LTDA, Euro São Miguel Edições Culturais LTDA, Euro
Sorocaba Edições Culturais LTDA, Euro Sumaré Edições Culturais LTDA, Euro
Taubaté Edições Culturais LTDA, Euro Vila Maria Edições Culturais LTDA, Euro
Lapa Edições Culturais LTDA, Eurosasco Edições Culturais LTDA, Euro Pinheiros
Edições Culturais LTDA, entre outras, constituem verdadeiro grupo econômico,
que apresentam como seus sócios Ramon Fogeiro Asensio e Marcelo Fogeiro
Asensio.
Nota-se
que, no caso ora em análise, não será possível adotar o critério da prevenção
para firmar a competência, uma vez que eventual dano atinge toda uma região. As
cláusulas contratuais abusivas, ao lado de eventuais ofensas a direitos
transindividuais de grupos, categorias ou classes de pessoas ligadas a uma
mesma relação jurídica básica, exige a investigação de forma regional.
Remarque-se a posição do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão do Min. HERMAN BENJAMIN:
SERVIÇO DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA DA VARA DA CAPITAL PARA O JULGAMENTO DA DEMANDA. ART. 2º DA LEI 7.347/1985. POTENCIAL LESÃO A DIREITO SUPRA-INDIVIDUAL DE CONSUMIDORES DE ÂMBITO REGIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 93 DO CDC.
Trata a hipótese de Ação Civil Pública ajuizada com a finalidade de discutir a prestação de serviço de telefonia para a defesa de consumidores de todo o Estado do Rio Grande do Sul.
O art. 2º da Lei 7.347/1985 estabelece que a competência para o julgamento das ações coletivas para tutela de interesses supra-individuais seja definida pelo critério do lugar do dano ou do risco.
O CDC traz vários critérios de definição do foro competente, segundo a extensão do prejuízo. Será competente o foro do lugar onde ocorreu – ou possa ocorrer – o dano, se este for apenas de âmbito local (art. 93, I). Na hipótese de o prejuízo tomar dimensões maiores - dano regional ou dano nacional-, serão competentes, respectivamente, os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (art. 93, II).
5. Ainda que localizado no capítulo do CDC relativo à tutela dos interesses individuais homogêneos, o art. 93, como regra de determinação de competência, aplica-se de modo amplo a todas as ações coletivas para defesa de direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos, tanto no campo das relações de consumo, como no vasto e multifacetário universo dos direitos e interesses de natureza supraindividual.
6. Como, in casu, a potencial lesão ao direito dos consumidores ocorre em âmbito regional, à presente demanda deve ser aplicado o inciso II do art. 93 do CDC, mantido o aresto recorrido que determinou a competência da Vara da Capital – Porto Alegre – para o julgamento da demanda. Precedente do STJ.
(REsp 448.470/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 15/12/2009)
Na mesma linha, veja-se outro julgado, também do STJ:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL COLETIVA. CÓDIGO DO CONSUMIDOR, ART. 93, II. A ação civil coletiva deve ser processada e julgada no foro da capital do Estado ou no do Distrito Federal, se o dano tiver âmbito nacional ou regional; votos vencidos no sentido de que, sendo o dano de âmbito nacional, competente seria o foro do Distrito Federal. Conflito conhecido para declarar competente o Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.
(CC 17.532/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2000, DJ 05/02/2001 p. 69)
Em virtude das regras acima expostas, nota-se competir ao 2º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital prosseguir
na investigação, em seus ulteriores termos, em virtude do multifacetário universo dos direitos e
interesses de natureza supraindividual envolvidos na prática – em tese –
abusiva do grupo econômico a que pertence a empresa investigada.
3)Decisão.
Diante do exposto, conheço do presente conflito negativo de atribuições e dirimo-o, declarando caber ao suscitante, 2º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital, prosseguir na investigação, em seus ulteriores termos.
Publique-se. Comunique-se. Registre-se. Restituam-se os autos.
Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.
São Paulo, 08 de julho de
2010.
Fernando Grella
Vieira
Procurador-Geral
de Justiça
ef