Conflito de Atribuições Cível

Protocolado n. 109.897/15

MP nº 14.0695.0000392/2012-3

Suscitante: 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital

Suscitado: 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital

Ementa: Conflito negativo de atribuições. Representação. Conflito entre membros da mesma Promotoria de Justiça Especializada. Prevenção. Atribuição do suscitado. 1. Havendo conexão, a prevenção é critério jurídico e normativo determinante da atribuição, pelas mesmas razões que justificam o simultaneous processus, adequadas à hipótese, ou seja, e evitar opiniões conflitantes e proporcionar a perfeita visão do quadro probatório. 2. Se a investigação, para sua eficiência, merece fracionamento ou não, não consulta ao interesse público que o desmembramento desafie a prevenção nem a eficiência que a estratégica visão macroscópica, concentrada, molecular e uniforme produz tanto no aspecto da instrução quanto no atinente à formação da convicção. 3. Conflito dirimido, declarando-se a atribuição do Suscitado. 4. Precedente (Pt. nº 98.997/15).

Vistos.

Trata-se de conflito negativo de atribuições, figurando como suscitante o DD. 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital e como suscitado o DD. 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital.

Cuida-se de inquérito civil instaurado em 22 de novembro de 2012 pelo 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, a partir da remessa de peças de informação pelo 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, dando conta que entre 2010 e 2011, nesta Capital, HUSSAIN AREF SAAB, que à época exercia a função de Diretor do APROV - Departamento de Aprovação da Secretaria Municipal de Habitação, teria recebido em proveito próprio vantagem ilícita, consistente em 06 (seis) apartamentos do edifício "Via Ibirapuera", localizado na Rua Leopoldo de Bulhões, nº 59, no Ibirapuera, em troca da renovação do alvará de um centro de convenções em favor da empresa SERVCENTER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., e da aprovação de alvará em favor da empresa SERVLEASE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA..

Consta que o 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital promoveu ação de improbidade administrativa em face de HUSSAIN AREF SAAB, MARISA VENTURINI SAAB, ANA PAULA SAAB ZAMÚDIO, LUIZ FERNANDO SAAB e SB4 PATRIMONIAL LTDA., por infração à norma contida no art. 9º, VII, e art. 12, I, c.c. o art. 3º, todos da Lei nº 9.429/92.

A petição inicial narrou a aquisição de vários imóveis como fruto de enriquecimento ilícito, inclusive os (06) seis apartamentos que constituem o objeto da presente investigação civil.

O Suscitado - 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital - entendeu que a atribuição não lhe cabe, pelos seguintes motivos: i) não há identidade de objetos e de investigados nos dois procedimentos; ii) o presente inquérito civil foi instaurado em 2012 e o conflito, suscitado somente agora, ou seja, 03 (três) anos depois que a atribuição foi aceita; iii) os fatos ora investigados se subsumem ao art. 9º, I ou II, da Lei nº 8.429/92, ao passo que no IC nº 340/2012 que lastreou a ACP, os fatos foram subsumidos ao art. 9º, VII da LIA; iv) na presente IC os investigados são HUSSAIN AREF SAAB, SERVCENTER, SERVLEASE e WTC, ao passo que no IC nº 340/2012 eram HUSSAIN AREF SAAB, MARISA VENTURINI SAAB, ANA PAULA SAAB ZAMUDIO, LUÍS FERNANDO SAAB e SB4 PATRIMONIAL LTDA.; v) o IC nº 340/2012 se encerrou e a ação civil pública foi proposta em 2012 perante a 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital (proc. nº 0034229-07.2012.8.26.0053); vi) existem centenas de casos semelhantes na Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, com a investigação de enriquecimento ilícito num inquérito civil e os atos ímprobos específicos em outros, de modo que a adoção de entendimento diverso representaria a redistribuição de todos eles.

O Suscitante - 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital -, ao seu turno, contrargumentou que: i) no ofício de encaminhamento das peças de informação em 2012 havia notícia de que HUSSAIN AREF SAAB estava sendo investigado por enriquecimento ilícito nos autos do PJPP-CAP nº 340/2012, afeto ao Suscitado; ii) da narrativa dos fatos constantes da petição inicial da ACP consta que os 06 (seis) apartamentos do Edifício Via Ibirapuera, sito à Rua Leopoldo de Bulhões, nº 59, no Ibirapuera, foram adquiridos com o fruto do ilícito enriquecimento dos demandados; iii) a prevenção vincula a atribuição ao Suscitado, ainda que reconhecida tardiamente; iv) não há como admitir a cisão de condutas a partir das diversas figuras do art. 9º da Lei nº 8.429/92; v) a interpretação que se extrai dos arts. 22 e 34 do Ato Normativo nº 484/06 é no sentido de que se o órgão ministerial prevento houver de ordenar o desmembramento da investigação, o inquérito civil derivado deverá ser distribuído a ele, por dependência; vi) a disjunção da investigação a órgãos diversos não se coaduna com o interesse público e a eficiência administrativa; vii) a subsunção legal diversa não autoriza a separação da investigação se os fatos são os mesmos; viii) o enriquecimento ilícito e as demais figuras tipificadas na Lei nº 8.429/92, em contexto de identidade fática, não justifica o desmembramento da investigação civil; ix) mesmo que se entenda pelo desmembramento, a prevenção reclama a distribuição do feito desmembrado ao mesmo órgão ministerial, a fim de evitar decisões conflitantes e possibilitar a visão global do problema; x) os investigados são os mesmos, porque os sócios da SB4, que também figurava como investigada, são justamente as pessoas demandadas na ACP; xi) a prevenção, como critério de fixação de atribuição, não deixa de existir em razão do lapso temporal transcorrido, se a circunstância que autoriza seu reconhecimento só vêm a ser percebidas posteriormente; xii) o Suscitado - 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital - foi quem determinou os primeiros atos de investigação no bojo do IC nº 340/212 e que, portanto, tornou-se prevento.

É o relatório.

O conflito negativo de atribuições comporta admissibilidade.

Assiste razão ao Suscitante.

A investigação deve seguir sob a presidência do Suscitado, à vista da necessidade estratégica de tratamento uniforme do assunto que, em sua essência, tem inegável origem unitária.

Com o devido respeito ao entendimento esposado pelo Suscitado, não se pode afirmar que os objetos dos inquéritos civis são desconexos. O contexto, não há negar, é o mesmo.

Milita em prol desta solução o art. 22 do Ato Normativo n. 484/06, e grosso modo a decisão precedente invocada, cuja ementa é a seguir transcrita:

“Conflito negativo de atribuições. Inquérito Civil. Fraude em hastas públicas com recebimento de vantagem ilícita. Conflito entre membros da mesma Promotoria de Justiça Especializada. Prevenção. Atribuição do suscitado. 1. Havendo identidade de fatos e de qualificação jurídica, a prevenção é critério racional determinante da atribuição. 2. Se a investigação para sua eficiência merece ser ou não desmembrada para o alcance de outras situações conexas envolvendo as pessoas físicas e jurídicas investigadas ou para a subsunção a outras figuras de enriquecimento ilícito ou a outras espécies de atos de improbidade administrativa em concurso ou não, não consulta ao interesse público que o desmembramento desafie a prevenção nem a eficiência que a visão macroscópica, concentrada e uniforme produz tanto no aspecto da instrução quanto no atinente à formação da convicção. 3. Conflito dirimido, declarando-se a atribuição do suscitado” (Protocolado n. 184.185/14).

No caso de conflito entre Promotores de Justiça dotados de idêntica atribuição, integrantes da mesma unidade especializada, a análise conjugada dessas regras abona a reunião da investigação, desmembrada ou não, no mesmo membro do Ministério Público, sendo recomendável a difusão quando inconveniente a reunião ou se cuidar de fatos desconexos.

Por derradeiro, registre-se que este entendimento guarda sintonia com precedente cuja ementa é a seguinte:

“1) Conflito negativo de atribuições. 1º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital (suscitante) e 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital (suscitado).

2) Inquérito civil com objeto amplo. Desmembramento, para apuração de parte do objeto já investigado.

3) Adequada exegese da garantia da inamovibilidade e do princípio do promotor natural. Regra procedimental que prevê a distribuição, como mecanismo de preservação da garantia e do princípio acima referidos.

4) Relatividade da diretriz de reunião de feitos em decorrência da conexão. Possibilidade de desmembramento, por conveniência da investigação, prosseguindo em cada inquérito civil a apuração de fatos diversos.

5) Prevenção, nos termos do art. 114, § 3º da Lei Complementar Estadual nº 734/93, do órgão de execução que já vinha investigando os fatos objeto do inquérito civil desmembrado.

6) Conflito conhecido e dirimido, determinando-se ao suscitado prosseguir na apuração” (Protocolado n. 133.825/09).

Esta orientação, inclusive, foi reafirmada (Protocolado n. 174.798/13).

É certo que o art. 114 da Lei Orgânica Estadual n. 734/93 que fornecia critérios para solução de conflitos de atribuição foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 932), cuja ementa do venerando acórdão assim expressa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 6º, I, 16 E 17 DA LEI COMPLEMENTAR 667/1991 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DE CARGOS NO QUADRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E OUTRAS PROVIDÊNCIAS CORRELATAS. PREJUDICIALIDADE QUANTO AO ART. 18 REJEITADA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I – Dispositivo de lei estadual que apenas altera denominação de cargo ou estabelece prazo para reorganização interna da carreira do Ministério Público não afronta o art. 22 da Constituição Federal. II – Não há qualquer inconstitucionalidade em dispositivo que revoga uma atribuição inconstitucional conferida ao Parquet, como a curadoria no processo civil de réu revel ou preso. III – Embora o art. 18 da Lei Complementar 667/1991 tenha sido derrogado pelo art. 114 da Lei Complementar 734/1993, o Tribunal recebeu a manifestação do Conselho Federal da OAB como aditamento à inicial, superando a preliminar de prejudicialidade, para conhecer da ação direta quanto a ambos os artigos. IV – A legislação estadual, ao disciplinar matéria processual, invadiu competência privativa conferida à União. V – Ação julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o art. 18 da Lei Complementar 667/1991, bem como o art. 114 da Lei Complementar 734/1993”.

O dispositivo previa o seguinte:

“Artigo 114 - No mesmo processo ou procedimento não oficiará simultaneamente mais de um órgão do Ministério Público.

§ 1º - Para fins de atuação conjunta e integrada, como propositura de ações ou interposição de recursos, será admitida a atuação simultânea de membros do Ministério Público.

§ 2º - Se houver mais de uma causa bastante para a intervenção do Ministério Público, nele oficiará o órgão incumbido do zelo do interesse público mais abrangente.

§ 3º - Tratando-se de interesses de abrangência equivalente, oficiará no feito o órgão do Ministério Público investido da atribuição mais especializada; sendo todas as atribuições igualmente especializadas, incumbirá ao órgão que por primeiro oficiar no processo ou procedimento, ou a seu substituto legal, exercer todas as funções de Ministério Público”.

A Suprema Corte considerou que houve invasão da competência normativa federal sobre processo. Prevenção é critério de fixação de competência que, no processo civil, pressupõe a existência de duas ou mais ações postas em juízo e, no processo penal, é firmada pelo primeiro “despacho”.

O art. 114, § 3º, da Lei Complementar nº 734/93 não usava o termo “prevenção”, cujo emprego, não obstante, passou a ser tão comum quanto impróprio, erigido inclusive a critério de resolução de conflitos de atribuição, fato que redundou na declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal.

Rigorosamente o dispositivo expurgado destacava a “especialização” – e não propriamente “prevenção” – como critério de resolução de conflitos de atribuição entre órgãos de execução.

Disso decorre que, no plano administrativo, o Procurador-Geral de Justiça, incumbido de dirimir conflitos (positivos ou negativos) de atribuição, seja lícita e recomendável a eleição da especialização como critério adequado para a solução de tais conflitos, nada obstando a que, em outros casos, como o que se apresenta, se escolhesse a “prevenção” – em seu sentido desnaturado – como critério de resolução de conflitos de atribuições entre “núcleos de atribuições idênticas” (Protocolado n. 8.138/15; Protocolado n. 184.185/14) ou - como no presente caso - entre órgãos de um mesmo núcleo de especialização.

A "prevenção" é critério de resolução de conflito de competência empregado tanto pela lei processual civil quanto pela lei processual penal, nos casos de conexão e continência.

O que varia, num processo e noutro, são os conceitos de conexão e continência: no processo civil, têm acepção puramente processual, na medida em que denunciam a existência de um liame, vínculo ou nexo entre duas ou mais ações, por identidade de alguns de seus elementos; no processo penal, tais conceitos estão ligados ao fato, e não a ações, operando a prevenção como critério de fixação de competência, por exemplo, no concurso de jurisdições da mesma categoria, quando o mesmo número de crimes de igual gravidade se consumarem em lugares diversos (CPP, art. 78, II, c).

Quando o art. 22 do Ato Normativo nº 484/06 fala em prevenção, utiliza-o como critério de resolução de conflito de atribuição entre fatos conexos, a evidenciar que, ao disciplinar a investigação civil, o ato normativo emprega o termo "conexão" na sentido processualistico penal, ou seja, da existência de liame, vínculo ou nexo entre os fatos.

O termo fato deve ser compreendido como o fato naturalísticamente considerado, recortado de sua subsunção legal. A distinção entre as subsunções legais dadas aos fatos não constitui argumento para afastar a conexão entre eles. Os fatos é que são conexos, e não a subsunção legal que se lhes atribua.

E o fato pode ter vários desdobramentos, não sendo incorreto falar-se, nesse caso, em vários fatos, impondo-se, contudo, reconhecer-se entre eles a conexão, por estarem ligados entre si por um fato que lhes serviu de origem.

O direito italiano não faz a distinção que se apresenta entre nós entre conexão e continência. Como antes dito, qualquer liame, vínculo ou nexo legitima a reunião.

Os fundamentos jurídicos são a segurança jurídica e a economia processual, ou seja, evitar decisões conflitantes e duplicidade de instrução.

Aqui se pretende utilizar a prevenção não como critério de fixação de competência (divisão da tarefa de presidir o processo e de julgar), mas de atribuição para investigar. Obviamente que a investigação antecede a ação e, por isso, revela-se muito mais acertado o emprego do termo conexão em seu sentido processualístico penal, que aquele que lhe atribui o Código de Processo Civil.

Em conclusão parcial, o uso da prevenção como critério de fixação de atribuição é jurídico e normativo, fundado em analogia e no art. 22 do Ato Normativo nº 484/06. Tal critério determina que o órgão ministerial que tomou conhecimento do primeiro fato deva investigar também aqueles que lhe são conexos. A ratio essendi está em se evitar opiniões conflitantes, desejável à segurança jurídica, e em propiciar maior eficiência, na medida em que possibilita a um mesmo órgão a plena visão do quadro probatório e, assim, evita a realização de diligências em duplicidade.

Em conclusão, não resta dúvida de que o Suscitado - 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social - deva incumbir-se de investigar os fatos que constituem objeto do presente inquérito civil, porque são conexos àqueles investigados no IC nº 340/12. A identidade de apenas um dos investigados e o enriquecimento ilícito obtido às custas do prejuízo que causou ao erário público constituem o liame necessário a recomendar a junção das investigações.

Resta analisar a questão do tempo e do momento processual, a saber se aquelas razões que justificam a reunião das investigações ainda persistem mesmo depois do manejo de ação civil lastreada por uma delas.

Obviamente que o descompasso entre a investigação e a causa[1] conexas impendem a reunião de ambas e, pelo mesmo motivo não haveria que se cogitar de duplicidade de diligências. Contudo, impende reconhecer que o órgão que já ofereceu a ação civil tem melhores condições de apurar os fatos conexos, porque detém supostamente uma visão ampla de todos eles. Mesmo que a investigação seja diversa - a primeira tendente a verificar o enriquecimento ilícito e a segunda, a apurar o prejuízo ao erário - a conexão [entre os fatos] é inegável, não apenas em razão da identidade de um dos envolvidos, mas também porque o enriquecimento ilícito deu-se às custas da lesão ao erário, e sobretudo porque - recordando que estamos empregando o termo conexão em sua acepção processualística penal - porque a conexão instrumental é evidente, na medida elementos de informação colhidos para lastrear a ação civil pública podem evidentemente servir à presente investigação.

Em síntese, a investigação civil deve prosseguir perante o Suscitado, que se tornou prevento desde o conhecimento do primeiro fato conexo.

Ante o exposto, conheço do presente conflito negativo de atribuições, e dirimo-o, com fundamento no art. 115, da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, declarando caber ao Suscitado, 4º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social, a atribuição para oficiar nos autos.

Publique-se a ementa. Comuniquem-se os ilustres Promotores de Justiça suscitante e suscitado. Cumpra-se, providenciando-se o encaminhamento dos autos. Remeta-se cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional.

São Paulo, 17 de agosto de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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