Conflito de Atribuições – Cível

Protocolado nº 15.227/19

Inquérito Civil nº 66.0195.0000289/2019-8

Suscitante: Promotor de Justiça de Araraquara - MPSP

Suscitado: Promotor de Justiça de Brasília - MPDFT

Ementa: Conflito negativo de atribuições. Representação. Objeto delimitado. Danos ao patrimônio de Sociedade de Economia Mista federal, situada em Brasília, decorrentes de irregularidades em aditivo de contrato administrativo, envolvendo implantação da Estação Retificadora de Porto Velho/RO e da Estação Inversora de Araraquara/SP. Atribuição da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social de Brasília. Irrelevância de a execução dos contratos ocorrer em local diverso.

1) Conflito negativo de atribuições. Promotor de Justiça de Araraquara - MPSP (suscitante) e Promotor de Justiça de Brasília - MPDFT (suscitado).

2) Procedimento destinado à apuração de danos ao patrimônio público de sociedade de economia mista federal, decorrente de aditivo de contrato administrativo, é da atribuição da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social do local onde se situa a sede da pessoa jurídica de direito público, ainda que a execução contratual tenha ocorrido em locais diversos (Enunciado n. 73-PGJ).

3) Representação conhecida e acolhida, determinando-se a remessa dos autos ao Col. STF para a apreciação do conflito negativo entre Ministérios Públicos.

Vistos,

1) RELATÓRIO

Tratam estes autos de representação para fins de instauração de conflito negativo de atribuições, formulada pelo DD. Promotor de Justiça de Araraquara, figurando como suscitado o DD. Promotor de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social do Distrito Federal.

O feito em epígrafe foi instaurado com o fim de apurar possíveis irregularidades no 2° Termo Aditivo ao Contrato n° 010/2009, celebrado em 24 de agosto de 2012 entre a ESTAÇÃO TRANSMISSORA DE ENERGIA S.A. (ETE), pertencente à ELETRONORTE e as empresas INSTALACIONES INABENSA S.A., ABENTA CONSTRUÇÃO BRASIL LTDA e ABENGOA CONSTRUÇÃO BRASILA S.A., pertencentes ao Grupo Abengoa, no montante de R$ 30 milhões de reais, estando atrelado à concessão do Lote C do Leilão n° 07/2008 da ANEEL, que visava a implantação da Estação Retificadora de Porto Velho (RO) e da Estação Inversora localizada no Município de Araraquara (SP). A empresa contratante teve suas ações adquiridas, em sua totalidade, pela ELETRONORTE – CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, sociedade de economia mista subsidiária da ELETROBRÁS, concessionária de serviços públicos de energia elétrica, cuja sede está situada em Brasília.

O procedimento foi instaurado pelo Ministério Público Federal, que em setembro de 2018 declinou atribuição em favor do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, com suporte na Súmula 556 do STF e no fato de que a contratante faz parte de sociedade de economia mista subsidiária da ELETROBRAS, que tem sede em Brasília, Distrito Federal, considerando a capital do País como o local do ilícito onde ocorreram os danos patrimoniais ao erário.

Ao receber os autos, o Promotor de Justiça do MPDFT, entendendo que as irregularidades apuradas pelo TCU seriam exclusivamente decorrentes de serviços realizados na Estação Inversora situada em Araraquara, declinou a atribuição ao Ministério Público do Estado de São Paulo, entendendo que os fatos que motivaram o aditivo ocorreram na cidade paulista, local em que o contrato foi efetivamente executado (fls. 92).

O DD. Promotor de Justiça de Araraquara, por seu turno, entendendo não possuir atribuições para atuar no feito, representa para que seja suscitado conflito de atribuição com o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, anotando, em suma: (i) que a contratante ELETRONORTE tem sede em Brasília, onde foram realizadas as licitações, bem como firmado o contrato e seus aditivos; (ii) a obra que é objeto do contrato e aditivos inclui um conjunto extenso de transmissão de energia, desde a cidade de Porto Velho, em Roraima, até Araraquara, em São Paulo, voltado a conectar o complexo hidroelétrico do Rio Madeira ao Sistema Interligado Nacional. Não há qualquer participação do Governo do Estado de São Paulo ou do Município de Araraquara; (iii) eventuais danos patrimoniais resultantes do contrato ou de seus aditivos recaem sobre o erário federal e o patrimônio privado dos acionistas da ELETRONORTE, não se podendo cogitar de dano ao erário estadual ou municipal. O dano de natureza patrimonial deve ser apurado onde está localizada a sede da empresa, sendo ali considerado o local do ilícito; (iv) qualquer medida judicial está fora do arco de competências da Justiça Estadual Paulista e (v) o contrato e seus termos aditivos contêm cláusula de foro de eleição, qual seja, Brasília.

É o relato do essencial.

2) PRELIMINAR: COMPETÊNCIA DO STF PARA DIRIMIR O CONFLITO

É possível afirmar que o conflito negativo de atribuições está configurado, devendo ser conhecido.

Como anota a doutrina especializada, configura-se o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério Público, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 196).

Como se sabe, no processo jurisdicional a identificação do órgão judicial competente é extraída dos próprios elementos da ação, pois é a partir deles que o legislador estabelece critérios para a repartição do serviço.

Cabe ressaltar que o Ministério Público é instituição nacional, mas deriva da Constituição da República a coexistência de duas ordens de Ministério Público (incisos I e II do art. 128: o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados). E a ambos conferiu autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2º), explicitando ademais seus princípios de unidade, indivisibilidade e independência funcional (art. 127, § 1º). Segundo communis opinio doctorum, a unidade significa que os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe, não havendo unidade entre os membros de Ministérios Públicos diversos, pois, só existe unidade dentro de cada Ministério Público (Hugo Nigro Mazzilli. Regime Jurídico do Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 66; Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2000, 7ª ed., p. 475).

Em outras palavras, o Ministério Público é uma instituição unitária ainda que haja repartição de competências entre o Ministério Público da União e os dos Estados, mas, a unidade expressa a ideia de que “a apenas uma instituição, e não a várias, cabe o exercício das funções institucionais” (Pedro Roberto Decoiman. Comentários à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público: Lei nº 8.625, de 12.02.1993, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, 2ª ed., p. 35). Não há falar, assim, em sujeição, vinculação administrativa ou funcional de um ramo do Ministério Público a outro, exceto para aquelas carreiras que a Constituição quis organizar de forma anômala, como as que integram as carreiras do Ministério Público da União.

Neste sentido, em declaração de voto o Ministro Carlos Ayres Britto sintetizou a diferença entre unidade e indivisibilidade, denotando a natureza administrativa daquele princípio:

“enquanto o princípio da unidade do Ministério Público é de caráter administrativo, a partir da ideia força de que o Ministério Público tem um só chefe, a indivisibilidade diz com a atuação do Ministério Público em juízo” (STF, ADI 932-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-12-2010, m.v., DJe 09-05-2011).

A cada uma das esferas de Ministério Público foi assegurada autonomia - poder que a instituição goza para dar direção própria aos assuntos de sua própria competência ou, mais simplesmente, para administrar a si mesma, impedindo que receba ordens ou injunções de outros órgãos estatais – o que garante a efetiva independência funcional do Ministério Público e compreende, entre outros, a capacidade para decidir mediante critérios ou juízos de sua própria escolha sem observar ordens ou injunções de autoridades estranhas ao quadro institucional.

Tal modo organizacional guarda direta relação com o modelo federativo acolhido desde sempre pelo Estado Brasileiro. Com efeito, aos Estados são consignadas competências próprias que, ademais, são plenas no âmbito administrativo. Aos Estados é conferida autonomia, definida como o “governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal” (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2010, 33ª ed., p. 100), e que se consubstancia nas capacidades de auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração, e que estão contidas nos arts. 18 e 25 a 28 da Constituição Federal (José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 283).

O princípio federativo é diretriz estruturante da organização política e administrativa brasileira (arts. 1º e 18, Constituição Federal), com valor de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I, Constituição), estando assentado na autonomia estadual e na repartição de competências que, respectivamente, se arquitetam na existência de órgãos governamentais próprios (que não dependam dos órgãos federais quanto à forma de seleção e investidura) e na posse de competências exclusivas, como explica José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2010, 33ª ed., p. 100).

A autoadministração é a capacidade de gestão dos próprios órgãos e serviços públicos sem interferência da ordem central (Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 187-189), sendo exercitável “sem subordinação hierárquica dos Poderes estaduais aos Poderes da União” (Fernanda Dias Menezes de Almeida. Competências na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 2000, 2ª ed., p. 25).

Não há dúvida que a solução de conflitos de atribuições se encarta entre as prerrogativas decorrentes da hierarquia, como acentua a literatura (Mario Masagão. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Max Limonad, 1959, tomo I, p. 75, n. 150; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, pp. 74, 92-94; Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 125, n. 25; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 58-59).

Hierarquia - anota Augustín Gordillo - é uma relação jurídica administrativa interna vinculando entre si os órgãos da Administração mediante subordinação para assegurar a unidade de ação, e sua primeira característica “é que se trata de uma relação entre órgãos internos de um mesmo ente administrativo e não entre distintos sujeitos administrativos”, de tal sorte que seu espaço não é o da descentralização administrativa institucional, mas, o da centralização, da desconcentração e da delegação (Augustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2013, 11ª ed., tomo I, Capítulo XII, pp. 24-25).

A interioridade é traço elementar da hierarquia e, além disso, antiga e precisa lição assinala que onde há hierarquia não há conflito porque o “conflito de atribuições supõe necessariamente que nenhum dos órgãos conflitantes seja hierarquicamente subordinado ao outro, pois, nessa hipótese, a decisão do órgão superior resolve o caso” (Mário Masagão, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Max Limonad, 1960, tomo II, p. 333, n. 513).

As Leis Orgânicas do Ministério Público são indicativas das competências administrativas do Procurador-Geral.

A Lei n. 8.625/93 prescreve quanto ao Ministério Públicos dos Estados:

“Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

I - exercer a chefia do Ministério Público, representando-o judicial e extrajudicialmente;

(...)

X - dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito”.

A Lei Complementar n. 75/93 prevê a competência da Câmara de Coordenação e Revisão em face de conflito entre órgãos do Ministério Público Federal, reservada ao Procurador-Geral da República decisão em grau de recurso (arts. 49, VIII, e 62, VII),

Se competir a cada Procurador-Geral a solução conflitos de atribuição entre membros de seus respectivos Ministérios Públicos, os conflitos entre membros de Ministérios Públicos diversos encontram sede competente no Supremo Tribunal Federal.

Diante do conflito de atribuições (positivo ou negativo) entre órgãos de Ministérios Públicos diversos (entre Ministérios Públicos Estaduais ou entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual), sua solução não é da alçada da Procuradoria-Geral da República. O Procurador-Geral da República exerce tão somente a Chefia do Ministério Público da União, não podendo estendê-la aos Estados, sob pena de violação do princípio federativo e do princípio da autonomia conferida aos Ministérios Públicos Estaduais – possuidores de chefia própria - e de afirmar-se hierarquia onde não existe.

O Superior Tribunal de Justiça dispensou orientação negativa ao conhecimento desse conflito de atribuições (STJ, CAt 169-RJ, 3ª Seção, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 23-11-2005, m.v., DJ 13-03-2006, p. 177) e o Supremo Tribunal Federal, revendo seu entendimento anterior, concluiu competir-lhe a solução do conflito:

“COMPETÊNCIA - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL VERSUS MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual. (...)” (STF, Pet 3.528-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 28-09-2005, v.u., DJ 03-03-2006, p. 71).

Nesse julgamento foi assentado descaber à Procuradoria-Geral da República dirimir conflito de atribuições entre órgãos dos Ministérios Públicos Federal e Estadual porque:

“de acordo com a norma do § 1° do artigo 128 do Diploma Maior chefia ele o Ministério Público da União, não tendo ingerência, considerados os princípios federativos, nos Ministérios Públicos dos Estados. (...) A solução há de decorrer não de pronunciamento deste ou daquele Ministério Público, sob pena de se assentar hierarquização incompatível com a Lei Fundamental. Uma coisa é atividade do Procurador-Geral da República no âmbito do Ministério Público da União, como também o é atividade do Procurador-Geral de Justiça no Ministério Público do Estado. Algo diverso, e que não se coaduna com a organicidade do Direito Constitucional, é dar-se à chefia de um Ministério Público, por mais relevante que seja, em se tratando da abrangência de atuação, o poder de interferir no Ministério Público da unidade federada, agindo no campo administrativo de forma incompatível com o princípio da autonomia estadual. Esta apenas é excepcionada pela Constituição Federal e não se tem na Carta em vigor qualquer dispositivo que revele a ascendência do Procurador-Geral da República relativamente aos Ministérios Públicos dos Estados”.

Esse posicionamento, ademais, esclareceu que competia ao próprio Supremo Tribunal Federal superar o impasse, de maneira a evitar um “buraco negro”, trazendo à colação precedentes longevos (STF, CJ 5.133, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ 22-05-1970; STF, CJ 5.257, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ 04-05-1970) para concluir que “diante da inexistência de disposição específica na Lei Fundamental relativa à competência, o impasse não pode continuar. Esta Corte tem precedente segundo o qual, diante da conclusão sobre o silêncio do ordenamento jurídico a respeito do órgão competente para julgar certa matéria, a ela própria cabe a atuação (...) Esse entendimento é fortalecido pelo fato de órgãos da União e de Estado membro estarem envolvidos no conflito, e aí há de se emprestar à alínea ‘f’ do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal alcance suficiente ao afastamento do descompasso, solucionando-o o Supremo, como órgão maior da pirâmide jurisdicional”.

Neste sentido firmou-se a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecimento e julgamento de conflito de atribuições “entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos Estaduais, ante a ausência de dispositivo constitucional expresso, mas com a efetiva possibilidade de conflito federativo (art. 102, I, f, da Constituição)” (STF, ACO-ED 1.239-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18-09-2008, DJe 20-10-2008), até porque concepção diversa é agressiva à autonomia de cada esfera de Ministério Público e estabeleceria hierarquia inexistente.

3) MÉRITO

A solução para o conflito de atribuição, baseada no objeto da investigação, não pode ser outra senão aquela que prestigie a orientação consagrada no Enunciado n. 73 da Procuradoria-Geral de Justiça, aplicável à hipótese mutatis mutandis:

“Conflito de atribuição. Licitação e contrato administrativo. Órgão da Administração Pública Estadual Centralizada. Atribuição da Promotoria de Justiça da sede da pessoa jurídica de direito público. É atribuição do órgão de execução da sede da pessoa jurídica de direito público eventualmente lesada a investigação e o processamento de irregularidades em licitação e contratos de órgão público estadual, nos termos do art. 2º da Lei n. 7.347/85 e do art. 55, § 2º, da Lei n. 8.666/93”.

Idêntica conclusão há de ser tomada em relação à sociedade de economia mista sediada em Brasília, cujos contratos e aditivos são tidos como celebrados nessa localidade e a adotam como foro contratual, fazendo incidir o § 2º do art. 55 da Lei n. 8.666/93, verbis:

“Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6^o do art. 32 desta Lei”.

Esse entendimento também se harmoniza com a Lei n. 7.347/85 – que se aplica por não existir regra específica na Lei n. 8.429/92 – cujo art. 2º prescreve:

“As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.

Ora, havendo resultado patrimonial negativo ao erário, ele deve ser perscrutado no sítio de sua ocorrência que é a sede da pessoa jurídica de direito público, de onde são distribuídos os recursos inclusive para unidades desconcentradas. Neste sentido explica a literatura que:

“Em se tratando de órgão ou entidade estadual que tem sede na capital da unidade federativa, tais como as secretarias, as universidades, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, prevalece a competência dos magistrados que atuam em tal comarca, e não na do interior onde o fato ocorreu. Isso porque a lei considera o local do dano, e não o local do fato” (Silvio Antonio Marques. Improbidade administrativa, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 208).

É assaz relevante reverberar o quanto exposto nessa lúcida admoestação: “a lei considera o local do dano, e não o local do fato”. Converge a tanto o sumulado por Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves que apontam a sede da pessoa jurídica de direito público lesada pela improbidade, explicitando que:

“(...) realizada a contratação irregular de pessoal sem a observância dos ditames constitucionais ou realizada a contratação de obra pública em procedimento licitatório irregular, por exemplo, a ação, quando proposta em face do Estado federado (art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92), isto é, ajuizada pelo Parquet ou por associação, figurando o Estado como pessoa jurídica lesada, encontrará na comarca da capital o seu foro (local de sua sede – art. 2º da Lei nº 7.347/85 c.c. art. 100, IV, a, do CPC), sendo competente o respectivo Juízo de fazenda pública” (Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, 3ª ed., p. 702).

Nesse sentido é o entendimento dessa Procuradoria-Geral de Justiça, conforme se extrai dos Protocolados nº 66.462/16, 176.514/15, 85.508/14 e 193.733/2014.

Acolhe-se, portanto, a representação.

4) DECISÃO

Diante do exposto, acolhe-se a representação formulada pelo DD. Promotor de Justiça do Distrito Federal, determinando-se a remessa dos autos ao E. Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja dirimido o conflito negativo de atribuições surgido na hipótese em exame.

Publique-se a ementa. Comunique-se. Cumpra-se.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.

São Paulo, 13 de março de 2019.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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