Conflito de Atribuições – Cível

Protocolado nº 71872/18

Representação nº SIS 43.0161.0000607/2018-0

Suscitante: 6º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital

Suscitado: Ministério Público Federal

Ementa:

1) Conflito negativo de atribuições. 6º Promotor de Justiça do consumidor (suscitante). Procurador da República em exercício na cidade de Guarulhos (suscitado).

2) Representação que noticia suposta irregularidade em programa de benefício instituído pela União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo, denominado “UNIESP Paga”. Indeferimento do benefício em favor de aluna que preencheria todos os requisitos para sua obtenção. Possível ofensa ao Código de Defesa do Consumidor.

3) Em conformidade com os arts. 9º, IX e 16 da Lei de Diretrizes e Bases (Lei 9.394/96), as instituições de educação superior, criadas e mantidas pela iniciativa privada, inserem-se no sistema federal de ensino, estando, portanto, sujeitas à supervisão da União.

4) Atribuição de órgãos públicos federais para a fiscalização e controle dessas entidades. Projeção no sentido de que eventual ação civil pública, decorrente de irregularidades apuradas na investigação, venha a incluir a União no polo passivo. Extração da atribuição do Ministério Público Federal a partir do art. 109, I da CF, bem como da Lei Complementar nº 75/93. Entendimento do Plenário do STF, no sentido da competência da Corte, com fundamento no art. 102, I, “f” da CF, para dirimir o conflito.

5) Representação conhecida e acolhida, determinando-se a remessa dos autos ao Col. STF para a apreciação do conflito negativo entre Ministérios Públicos.

1) RELATÓRIO

Tratam estes autos de representação para fins de instauração de conflito negativo de atribuições, formulada pelo DD. 6º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital, figurando como suscitado o DD. Procurador da República em exercício na cidade de Guarulhos.

O feito em epígrafe foi instaurado por força de representação remetida e aos cuidados do DD. Procurador da República em exercício na cidade de Guarulhos, noticiando eventuais irregularidades em benefício instituído pela União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo, denominado “UNIESP Paga”.

O DD. Procurador da República determinou a remessa dos autos ao Ministério Público Estadual, sustentando inexistir interesse da União na investigação.

O DD. 6º Promotor de Justiça do Consumidor representa pugnando para que seja suscitado conflito de atribuição com o Ministério Público Federal, anotando, em suma, que a atribuição para a investigação é do Parquet federal, visto que embora a investigada seja instituição privada de ensino superior, esta integra o sistema federal de ensino, em função da regulamentação da matéria na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei Federal nº 9.394/94).

É o relato do essencial.

2. PRELIMINAR: COMPETÊNCIA DO STF PARA DIRIMIR O CONFLITO

É possível afirmar que o conflito negativo de atribuições está configurado, devendo ser conhecido.

Como anota a doutrina especializada, configura-se o conflito negativo de atribuições quando “dois ou mais órgãos de execução do Ministério Público entendem não possuir atribuição para a prática de determinado ato”, indicando-se reciprocamente, um e outro, como sendo aquele que deverá atuar (cf. Emerson Garcia, Ministério Público, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 196).

Como se sabe, no processo jurisdicional a identificação do órgão judicial competente é extraída dos próprios elementos da ação, pois é a partir deles que o legislador estabelece critérios para a repartição do serviço.

Cabe ressaltar que o Ministério Público é instituição nacional, mas deriva da Constituição da República a coexistência de duas ordens de Ministério Público (incisos I e II do art. 128: o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados). E a ambos conferiu autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2º), explicitando ademais seus princípios de unidade, indivisibilidade e independência funcional (art. 127, § 1º). Segundo communis opinio doctorum, a unidade significa que os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe, não havendo unidade entre os membros de Ministérios Públicos diversos, pois, só existe unidade dentro de cada Ministério Público (Hugo Nigro Mazzilli. Regime Jurídico do Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 66; Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2000, 7ª ed., p. 475).

Em outras palavras, o Ministério Público é uma instituição unitária ainda que haja repartição de competências entre o Ministério Público da União e os dos Estados, mas, a unidade expressa a ideia de que “a apenas uma instituição, e não a várias, cabe o exercício das funções institucionais” (Pedro Roberto Decoiman. Comentários à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público: Lei nº 8.625, de 12.02.1993, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, 2ª ed., p. 35). Não há falar, assim, em sujeição, vinculação administrativa ou funcional de um ramo do Ministério Público a outro, exceto para aquelas carreiras que a Constituição quis organizar de forma anômala, como as que integram as carreiras do Ministério Público da União.

Neste sentido, em declaração de voto o Ministro Carlos Ayres Britto sintetizou a diferença entre unidade e indivisibilidade, denotando a natureza administrativa daquele princípio:

“enquanto o princípio da unidade do Ministério Público é de caráter administrativo, a partir da ideia força de que o Ministério Público tem um só chefe, a indivisibilidade diz com a atuação do Ministério Público em juízo” (STF, ADI 932-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-12-2010, m.v., DJe 09-05-2011).

A cada uma das esferas de Ministério Público foi assegurada autonomia - poder que a instituição goza para dar direção própria aos assuntos de sua própria competência ou, mais simplesmente, para administrar a si mesma, impedindo que receba ordens ou injunções de outros órgãos estatais – o que garante a efetiva independência funcional do Ministério Público e compreende, entre outros, a capacidade para decidir mediante critérios ou juízos de sua própria escolha sem observar ordens ou injunções de autoridades estranhas ao quadro institucional.

Tal modo organizacional guarda direta relação com o modelo federativo acolhido desde sempre pelo Estado Brasileiro. Com efeito, aos Estados são consignadas competências próprias que, ademais, são plenas no âmbito administrativo. Aos Estados é conferida autonomia, definida como o “governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal” (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2010, 33ª ed., p. 100), e que se consubstancia nas capacidades de auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração, e que estão contidas nos arts. 18 e 25 a 28 da Constituição Federal (José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 283).

O princípio federativo é diretriz estruturante da organização política e administrativa brasileira (arts. 1º e 18, Constituição Federal), com valor de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I, Constituição), estando assentado na autonomia estadual e na repartição de competências que, respectivamente, se arquitetam na existência de órgãos governamentais próprios (que não dependam dos órgãos federais quanto à forma de seleção e investidura) e na posse de competências exclusivas, como explica José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2010, 33ª ed., p. 100).

A autoadministração é a capacidade de gestão dos próprios órgãos e serviços públicos sem interferência da ordem central (Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 187-189), sendo exercitável “sem subordinação hierárquica dos Poderes estaduais aos Poderes da União” (Fernanda Dias Menezes de Almeida. Competências na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 2000, 2ª ed., p. 25).

Não há dúvida que a solução de conflitos de atribuições se encarta entre as prerrogativas decorrentes da hierarquia, como acentua a literatura (Mario Masagão. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Max Limonad, 1959, tomo I, p. 75, n. 150; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, pp. 74, 92-94; Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 125, n. 25; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 58-59).

Hierarquia - anota Augustín Gordillo - é uma relação jurídica administrativa interna vinculando entre si os órgãos da Administração mediante subordinação para assegurar a unidade de ação, e sua primeira característica “é que se trata de uma relação entre órgãos internos de um mesmo ente administrativo e não entre distintos sujeitos administrativos”, de tal sorte que seu espaço não é o da descentralização administrativa institucional, mas, o da centralização, da desconcentração e da delegação (Augustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2013, 11ª ed., tomo I, Capítulo XII, pp. 24-25).

A interioridade é traço elementar da hierarquia e, além disso, antiga e precisa lição assinala que onde há hierarquia não há conflito porque o “conflito de atribuições supõe necessariamente que nenhum dos órgãos conflitantes seja hierarquicamente subordinado ao outro, pois, nessa hipótese, a decisão do órgão superior resolve o caso” (Mário Masagão, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Max Limonad, 1960, tomo II, p. 333, n. 513).

As Leis Orgânicas do Ministério Público são indicativas das competências administrativas do Procurador-Geral.

A Lei n. 8.625/93 prescreve quanto ao Ministério Públicos dos Estados:

“Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

I - exercer a chefia do Ministério Público, representando-o judicial e extrajudicialmente;

(...)

X - dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito”.

A Lei Complementar n. 75/93 prevê a competência da Câmara de Coordenação e Revisão em face de conflito entre órgãos do Ministério Público Federal, reservada ao Procurador-Geral da República decisão em grau de recurso (arts. 49, VIII, e 62, VII),

Se competir a cada Procurador-Geral a solução conflitos de atribuição entre membros de seus respectivos Ministérios Públicos, os conflitos entre membros de Ministérios Públicos diversos encontram sede competente no Supremo Tribunal Federal.

Diante do conflito de atribuições (positivo ou negativo) entre órgãos de Ministérios Públicos diversos (entre Ministérios Públicos Estaduais ou entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual), sua solução não é da alçada da Procuradoria-Geral da República. O Procurador-Geral da República exerce tão somente a Chefia do Ministério Público da União, não podendo estendê-la aos Estados, sob pena de violação do princípio federativo e do princípio da autonomia conferida aos Ministérios Públicos Estaduais – possuidores de chefia própria - e de afirmar-se hierarquia onde não existe.

O Superior Tribunal de Justiça dispensou orientação negativa ao conhecimento desse conflito de atribuições (STJ, CAt 169-RJ, 3ª Seção, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 23-11-2005, m.v., DJ 13-03-2006, p. 177) e o Supremo Tribunal Federal, revendo seu entendimento anterior, concluiu competir-lhe a solução do conflito:

“COMPETÊNCIA - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL VERSUS MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual. (...)” (STF, Pet 3.528-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 28-09-2005, v.u., DJ 03-03-2006, p. 71).

Nesse julgamento foi assentado descaber à Procuradoria-Geral da República dirimir conflito de atribuições entre órgãos dos Ministérios Públicos Federal e Estadual por que:

“de acordo com a norma do § 1° do artigo 128 do Diploma Maior chefia ele o Ministério Público da União, não tendo ingerência, considerados os princípios federativos, nos Ministérios Públicos dos Estados. (...) A solução há de decorrer não de pronunciamento deste ou daquele Ministério Público, sob pena de se assentar hierarquização incompatível com a Lei Fundamental. Uma coisa é atividade do Procurador-Geral da República no âmbito do Ministério Público da União, como também o é atividade do Procurador-Geral de Justiça no Ministério Público do Estado. Algo diverso, e que não se coaduna com a organicidade do Direito Constitucional, é dar-se à chefia de um Ministério Público, por mais relevante que seja, em se tratando da abrangência de atuação, o poder de interferir no Ministério Público da unidade federada, agindo no campo administrativo de forma incompatível com o princípio da autonomia estadual. Esta apenas é excepcionada pela Constituição Federal e não se tem na Carta em vigor qualquer dispositivo que revele a ascendência do Procurador-Geral da República relativamente aos Ministérios Públicos dos Estados”.

Esse posicionamento, ademais, esclareceu que competia ao próprio Supremo Tribunal Federal superar o impasse, de maneira a evitar um “buraco negro”, trazendo à colação precedentes longevos (STF, CJ 5.133, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ 22-05-1970; STF, CJ 5.257, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ 04-05-1970) para concluir que “diante da inexistência de disposição específica na Lei Fundamental relativa à competência, o impasse não pode continuar. Esta Corte tem precedente segundo o qual, diante da conclusão sobre o silêncio do ordenamento jurídico a respeito do órgão competente para julgar certa matéria, a ela própria cabe a atuação (...) Esse entendimento é fortalecido pelo fato de órgãos da União e de Estado membro estarem envolvidos no conflito, e aí há de se emprestar à alínea ‘f’ do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal alcance suficiente ao afastamento do descompasso, solucionando-o o Supremo, como órgão maior da pirâmide jurisdicional”.

Neste sentido firmou-se a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecimento e julgamento de conflito de atribuições “entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos Estaduais, ante a ausência de dispositivo constitucional expresso, mas com a efetiva possibilidade de conflito federativo (art. 102, I, f, da Constituição)” (STF, ACO-ED 1.239-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18-09-2008, DJe 20-10-2008), até porque concepção diversa é agressiva à autonomia de cada esfera de Ministério Público e estabeleceria hierarquia inexistente.

3) MÉRITO

Com efeito, importante consignar que o próprio Ministério Público Federal já firmou o entendimento no sentido de que cabe a ele a apuração de eventuais irregularidades na cobrança de taxas abusivas para serviços de Secretaria; a saber:

“PROCEDIMENTO APURATÓRIO. COMPETÊNCIA. CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SISTEMA FEDERAL DE ENSINO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR PRIVADA. IRREGULARIDADE. COBRANÇA DE TAXAS ABUSIVAS PARA SERVIÇOS DE SECRETARIA. INTERESSE DA UNIÃO. CONFIGURAÇÃO.

(...)

2. Tem atribuição o Ministério Público Federal para a condução de procedimento apuratório com o objetivo de investigar irregularidade atribuída a centro universitário particular, consistente na cobrança de taxas de serviços de secretaria em valores excessivos, porquanto as instituições de ensino superior privadas integram o Sistema Federal de Ensino, estando sujeitas à supervisão da União, o que revela a existência de interesse do referido ente, fixando a competência da Justiça Federal o processo e julgamento de eventual demanda decorrente dos fatos.

3. Requerimento de baixa dos autos no âmbito da Suprema Corte e oportuna devolução do feito para as providências cabíveis, com base neste posicionamento” (Ação Cível Originária 2.612/SP).

Observe-se que, de fato, o art. 16 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei Federal nº 9.394/96) prevê que o sistema federal de educação compreende as instituições de ensino mantidas pela União, as instituições de educação superior, criadas e mantidas pela iniciativa privada, e ainda os órgãos federais de educação.

Isso significa que as irregularidades apuradas nestes autos comportam fiscalização por parte de órgãos da União, bem como que eventuais omissões podem acarretar responsabilidades de agentes públicos federais encarregados das atividades de fiscalização e controle do funcionamento da entidade de ensino.

Nesse sentido, mutatis mutandis, já decidiu o Col. STF:

“(...)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. SISTEMA FEDERAL DE ENSINO. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Plenário desta Corte, ao julgar a ADI 2.501/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluiu que as instituições privadas de ensino superior se sujeitam ao Sistema Federal de Ensino, sendo reguladas pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996). Precedentes. II – No caso dos autos, a Faculdade Vizinhança Vale do Iguaçu – VIZIVALI integra o Sistema Federal de Educação, o que evidencia o interesse da União no feito – mormente pela sua competência para legislar sobre diretrizes e bases da educação – e a competência da justiça federal para o seu julgamento. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 692456 AgR / RS, 2ª T., rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 02/09/2014) (g.n.)

(...)”

Formulando projeção relativa à ação civil pública que virá, eventualmente, a ser proposta em decorrência das irregularidades apuradas neste feito, é possível pensar na presença não só da entidade de ensino, mas também da União no polo passivo, em razão de eventual falha de fiscalização e controle.

Recorde-se, ademais, que nos termos do art. 39 da Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar 75/93), cabe ao Ministério Público Federal exercer a defesa dos direitos constitucionais do cidadão, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito pelos Poderes Públicos Federais, pelos órgãos da administração pública federal direta ou indireta, pelos concessionários e permissionários de serviço público federal, pelas entidades que exerçam outra função delegada da União.

Nesse quadro, é natural que a investigação seja conduzida pelo Ministério Público Federal.

Acolhe-se, portanto, a representação.

4) DECISÃO

Diante do exposto, acolhe-se a representação formulada pelo DD. 6º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital, determinando-se a remessa dos autos ao E. Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja dirimido o conflito negativo de atribuições surgido na hipótese em exame.

Publique-se a ementa. Comunique-se. Cumpra-se.

Providencie-se a remessa de cópia, em via digital, ao Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva.

São Paulo, 29 de agosto de 2018.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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