Teste nº 1

Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Autos nº. 0022965-89.2011.8.26.0000

Requerente: Associação dos Procuradores Concursados do Município de Guarulhos - APCUGRU

Objeto: Parte do art. 1º, § 1º da Lei Municipal n. 4.274/93; parte da Tabela 1, do Anexo IV, da Lei Municipal n. 4.274/93; art. 3º da Lei Municipal n. 6.293/07; parte do art. 5º da Lei Municipal n. 6.360/08; parte do art. 2º da Lei Municipal n. 6.372/08, todas do Município de Guarulhos.

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Parte do art. 1º, § 1º da Lei Municipal n. 4.274/93; parte da Tabela 1, do Anexo IV, da Lei Municipal n. 4.274/93; art. 3º da Lei Municipal n. 6.293/07; parte do art. 5º da Lei Municipal n. 6.360/08; parte do art. 2º da Lei Municipal n. 6.372/08, todas do Município de Guarulhos. Criação de cargos de provimento em comissão de Procurador-Chefe do Município de Guarulhos. Cargos, que, porém, correspondem a funções meramente técnicas ou burocráticas. Inexigibilidade de especial relação de fidúcia. Violação de dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo (art. 115, incisos I, II e V, e art. 144). Inconstitucionalidade reconhecida. Ademais, é inconstitucional previsão legal de provimento comissionado dos cargos de Procurador- Chefe do Município por profissionais alheios aos cargos de provimento efetivo da advocacia pública municipal (Constituição Estadual: artigos 98, §§ 1º e 2º, 100, § único, 111, 115, II e V). Causa de pedir aberta. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade pelo referido fundamento, ainda que não apontado na inicial. Parecer pela procedência parcial da ação.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pela Associação dos Procuradores Concursados do Município de Guarulhos – APCMGRU – em face dos seguintes dispositivos legais da Municipalidade de Guarulhos: parte do art. 1º, § 1º, da Lei Municipal n. 4.274/93; parte da Tabela 1, do Anexo IV, da Lei Municipal n. 4.274/93; art. 3º da Lei Municipal n. 6.293/07; parte do art. 5º da Lei Municipal n. 6.360/08; parte do art. 2º da Lei Municipal n. 6.372/08, todas do Município de Guarulhos, a fim de que o cargo de Procurador-Chefe sejam providos apenas por servidores públicos titulares de cargos de Procurador daquele Município.

Sustenta a autora que referidos dispositivos legais criaram os cargos de Procurador-Chefe do Município de Guarulhos, em afronta à regra da acessibilidade aos cargos públicos, uma vez que referidas funções deveriam ser desempenhadas por Procuradores concursados.

Em uma primeira análise, o Desembargador Samuel Júnior concedeu a liminar, suspendendo a vigência, com efeito ‘ex nunc’, das Leis do Município de Guarulhos nºs 6.293/07 (art.3º); 6.360/08 (parte do art. 5º) e 6.372/08 (parte do art. 2º ). Entendeu desnecessária a concessão da medida em relação à Lei n. 4.274/93 (parte do art. 1º, §1º, e parte do art. 1º, §1º, e parte da Tabela 1 do Anexo IV), pois esta E. Corte julgou procedente a ADIN n. 994.09.230831-4, Rel. Laerte Sampaio, j. em 14/07/2010, declarando a inconstitucionalidade das Leis Municipais de Guarulhos n°s 4.274/93 (art. 1º, I e § 1º SQCI Anexo IV), 4.608/94 (Subquadro de cargos I) e 4.273/93 (fls. 322/333).

A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 346/348).

O Município de Guarulhos manifestou-se a fls. 350/388. Afirmou que os pedidos constantes das letras “a” e “b” são ineptos na medida em que pedem a tutela jurisdicional para determinar que as funções de Procurador-Chefe do Município sejam providas apenas por Procuradores Municipais titulares do cargo de Procurador Municipal, bem como pedem a exoneração dos ocupantes dos cargos.

Isto porque, trata-se de pedidos incompatíveis com a natureza da demanda, bem como da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão. No mérito, defendeu a constitucionalidade dos cargos de Procurador-Chefe cuja natureza é de provimento em comissão.

A Câmara Municipal de Guarulhos, igualmente, defendeu a constitucionalidade dos dispositivos legais impugnados (fls. 418/421).

Este é o breve resumo do que consta dos autos.

1) PRELIMINARMENTE.

A preliminar arguida não merece ser acolhida.

A petição inicial não é inepta.

Embora não seja realmente possível através da presente ação determinar-se expressamente que as funções de Procurador-Chefe do Município de Guarulhos sejam providas apenas por servidores titulares de cargos de Procurador daquele Município, pois dessa forma o E. Tribunal estaria agindo como legislador positivo, a petição inicial atende aos requisitos legais, viabilizando o conhecimento da presente ação.

Vale registrar, de início, que nada impede que esse Colendo Órgão Especial julgue procedente a presente ação por causa de pedir diversa da exposta na inicial.

Como menciona Alfredo Buzaid (Da ação direta, São Paulo: Saraiva, 1958, p. 22), ao sintetizar os princípios ligados ao controle de constitucionalidade, “o tribunal não se pronunciará sobre a constitucionalidade de uma lei, salvo em litígio regularmente submetido ao seu conhecimento”.

Todavia, como consignou a eminente Ministra Ellen Gracie, ao relatar a ADI n. 2.396/MS (Julgamento do Pleno do STF em 08/05/2003. Publicação: DJ de 1/8/2003, p. 100), é possível ao “Supremo Tribunal, pelos fatos narrados na inicial, verificar a ocorrência de agressão a outros dispositivos constitucionais que não os indicados na inicial”.

Aliás, no julgamento da ADI-MC n. 2396/MS (Publicação: DJ de 14/12/2001, p. 23), o Pleno do Supremo, em acórdão também relatado pela Ministra Ellen Gracie, foi mais incisivo: “O Tribunal não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial”.

Portanto, o pedido é juridicamente possível, eis que, em nosso ordenamento jurídico-constitucional, referida ação é precisamente o meio pelo qual se torna cabível a anulação de ato normativo verticalmente incompatível com o parâmetro constitucional de controle.

Por outro lado, no que diz respeito à exoneração de todos os ocupantes dos cargos de Procurador-Chefe do Município, tal dependerá do resultado da presente ação, na medida em que se ação for julgada procedente e o cargo de Procurador-Chefe for declarado inconstitucional, a exoneração pretendida será de rigor.

Insta observar, também, que apesar desta Egrégia Corte ter julgado procedente a ADIN n°994.09.230831-4, Rel. Laerte Sampaio, j. em 14/07/2010, declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 4.274/93 (art. 1°, I e §1º, SQCI, Anexo IV), não foi abordada a matéria objeto da presente ação, a qual, por essa razão, passará igualmente a ser analisada.

Feitas essas observações, pode-se proceder à verificação da ocorrência de contraste inadmissível entre os dispositivos legais em exame e a Lei Maior paulista, sob outros aspectos. Vejamos.

No mérito, a ação é parcialmente procedente.

2) DOS DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS.

A Lei Municipal n. 4.274/93 incluiu o cargo de Procurador-Chefe em sua Tabela I do Anexo IV, como sendo de provimento em comissão.

O parágrafo único do art. 5º da Lei n. 4.274/93, por seu turno dispõe que “os cargos reenquadrados no Anexo IV, somente poderão ser providos em comissão, nos termos da legislação vigente”.

Por tal razão, as Leis Municipais n°s 6.293/07 e 6.360/08 ao criarem cargos de Procurador-Chefe e ao os incluírem no referido Subquadro de Cargos Públicos I (SQC – I) prevêem que eles (os de Procuradores Chefes) ocupam cargo de Provimento em comissão.

Note-se que o art. 3º da Lei n. 6.293/07, assim dispõe:

“Art. 3º - Fica criado e incluído no Sub-Quadro de Cargos Públicos-I, Tabela I, da Prefeitura de Guarulhos, com jornada de 40 horas semanais, o cargo e a vaga abaixo relacionado:”

QDE	DENOMINAÇÃO DO CARGO	EV.	REF.	LOTAÇÃO
1	Procurador-Chefe	CC	49	Departamento de Assistência Judiciária e de Proteção e Defesa do Consumidor

O art. 5º da Lei n. 6.360/08, apresenta a seguinte redação:

“Art. 5º- Ficam criados e incluídos no Sub-Quadro de Cargos Públicos –I, Tabela I, da Prefeitura de Guarulhos, com jornada de quarenta horas semanais, os cargos abaixo relacionados”:

QDE.	DENOMINAÇÃO DO CARGO	EV.	REF.	LOTAÇÃO
1	Diretor de Departamento	CC	50	Departamento Jurídico de Assuntos Fiscais
1	Assistente de Diretoria	CC	33	Departamento Jurídico de Assuntos Fiscais
1	Procurador-Chefe	CC	49	Departamento Jurídico de Assuntos Fiscais

Por fim, a Lei Municipal n. 6.372/08, alterou a remuneração e a carga horária dos Procuradores-Chefe e, ao assim fazer, reputou que os Procuradores-Chefes ocupam cargos de provimento em comissão:

“Art. 2º - Fica alterado o quadro organizacional desta Editalidade, ainda, no que couber e no que diz respeito aos respectivos cargos abaixo relacionados, sua remuneração/subsídios, provimento, profissão e nível de escolaridade:

Denominação

Vencimentos/

Subsídios

Provimento

Profissão

Procurador Chefe

(30hs/semana)

R$ 5.200,00

Comissão

Advogado

3) NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE PROCURADOR-CHEFE.

O art. 2º da Lei n. 4.213/92 criou as Secretarias que integram a Administração Direta do Município de Guarulhos.

Dentre as várias Secretarias foi criada a de Assuntos Jurídicos (SAJ) (inciso IV).

O art. 6º da mesma lei define a estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos daquele município, que é composta pelo Gabinete do Secretário; Departamento de Assuntos Jurídicos Internos; Departamento de Consultoria; Departamento de Assistência Judiciária e de Proteção e Defesa do Consumidor; Departamento Jurídico de Assuntos Fiscais e Departamento Jurídico de Assuntos Trabalhistas.

Já o parágrafo 2º do art. 83, ainda da mesma lei estabelece o detalhamento da estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos:

“Art. 83- Constitui unidade operativa ou de execução componente do detalhamento da estrutura básica, as unidades subordinadas aos órgãos da estrutura básica das Secretárias”

(...)

§2º - Dada a excepcionalidade que reveste as atividades da Secretaria de Assuntos Jurídicos, fica instituído o seguinte nível hierárquico:

I- Procuradoria e Divisão Administrativa;

II- Seção Técnica;

III- Seção Administrativa.”

O Decreto Municipal n. 25.490/08, “que reorganiza o detalhamento da estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos”, estabelece que o Município de Guarulhos possui 08 (oito) espécies de Procuradorias (art. 2º).

São elas:

I- Procuradoria Judicial;

II- Procuradoria Trabalhista;

III- Procuradoria do Patrimônio Imobiliário;

IV- Procuradoria de assistência Judiciária Civil;

V- Procuradoria de Proteção e Defesa do Consumidor;

VI- Procuradoria de Assistência Judiciária Criminal;

VII- Procuradoria do Contencioso Fiscal;

VIII- Procuradoria de Execuções Fiscais;

O art. 6º, 7º, 8º, 25, 26, 27, 33 e 34 do referido Decreto, descreve as atribuições das mencionadas Procuradorias.

Com efeito, a Procuradoria Judicial tem as seguintes atribuições (art6°- fls. 97):

I – atuar em processos judiciais, cíveis em todas as instâncias, exceto aquelas que dizem respeito ao Patrimônio Imobiliário, Pessoal e Execuções Fiscais, que tenham como parte o Município ou agentes administrativos investidos em cargos públicos;

II- elaborar pareceres em procedimentos administrativos relativos à sua área de atuação; e

III- apreciar decretos expropriatórios e ajuizamento de ações.

A Procuradoria Trabalhista tem as seguintes atribuições (art. 7º - fls. 97):

I – atuar em processos judiciais:

a) da justiça do trabalho em todas as Instâncias, incluindo defesas em geral, propositura de ações cabíveis e realização de audiências;

b) da justiça comum em matéria funcional, salarial e outras relacionadas com a área dos servidores públicos;

II- atuar em processos administrativos relativos a pessoal;

III- acompanhar, assessorar e opinar previamente sobre a realização e elaboração de acordos coletivos, inclusive quanto a elaboração de cálculos, em conjunto com o órgão central de Recursos Humanos da Administração Direta;

IV- promover a defesa do Município nos dissídios coletivos e nas ações relativas a direito coletivo e sindical;

V- participar e prestar orientações nos processos administrativos de sindicância;

VI- ministrar palestras e prestar consultoria orientando e assessorando os diversos órgãos da administração; e

VII- acompanhar processos judiciais e trabalhistas, com manifestações, impugnações e interposição de Recursos, Embargos e agravos às Instâncias Superiores.

A Procuradoria do Patrimônio Imobiliário tem as seguintes atribuições (art. 8º - fls. 98):

I – promover análises jurídicas, regularizações documentais imobiliárias e praticar atos legais relativos às aquisições, alienações, permutas, cessões e transferências dos imóveis da administração direta e ao recebimento de imóveis de terceiros;

II- elaborar minutas de decretos relativos aos atos concernentes a imóveis;

III- verificar o cumprimento das obrigações assumidas pelos cessionários dos imóveis de terceiros e,

IV- atuar em processos judiciais e administrativos em todas as instâncias, incluindo defesa geral, proposituras de ações, audiência e pareceres em questões envolvendo o patrimônio imobiliário do Município, parcelamento de solo, regularização de loteamento, permissão, concessão e autorizações de uso, tombamentos, alienações e doações de áreas, bem como de contrato de locações.

A Procuradoria de Assistência Judiciária Civil tem as seguintes atribuições (art. 25 – fls. 103):

I – prestar orientação jurídica aos munícipes legalmente necessitados no âmbito extrajudicial; e

II- prestar assistência judiciária aos munícipes legalmente necessitados na área cível, nas seguintes hipóteses:

a) contestar ações de despejo;

b) propor ações de consignação em pagamento, quando se tratar de locação residencial;

c) contestar ou intervir em ações possessórias ou fundadas em direitos reais que impliquem a perda da moradia ou sua desocupação por parte do assistido, desde que não propostas pelo Município;

d) propor ou contestar ações destinadas à regularização fundiária urbana e rural; e

e) propor ações de usucapião coletivo, desde que não conflitem com interesse do Município.

A Procuradoria de Proteção de Defesa do Consumidor tem as seguintes atribuições (art. 26 – fls. 103):

I – atuar em processo judicial, em defesa do consumidor, quando se tratar de interesses e direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

II- elaborar parecer em procedimento administrativo, cujo assunto envolva relação de consumo;

III – promover e acompanhar representação e inquérito policial contra fornecedor que pratique suposto crime na relação de consumo;

IV – requerer, aos órgãos públicos e entidades civis, manifestações, dados técnicos, avaliações, laudos e pesquisas técnico-científicas, necessárias à formulação de pareceres relativos às reclamações e consultas recebidas;

V- prestar suporte técnico-jurídico aos órgãos integrantes do Sistema Municipal de Defesa do Consumidor; e

VI – organizar seminários, cursos palestras e treinamentos dirigidos à educação para consumo.

A Procuradoria de Assistência Judiciária Criminal tem atribuição de atuar na assistência judiciária criminal dos munícipes juridicamente pobres (art. 27 - fls. 103).

A Procuradoria do Contencioso Fiscal tem como atividade representar o Município em qualquer Foro, Instância ou Tribunal, exercendo as seguintes ações (art. 33 – fls. 105):

I – elaboração de petições iniciais, contestações em geral, informações nos mandados de segurança;

II- acompanhamento e controle de processos judiciais do contencioso geral que lhe forem confiados, como ações anulatórias, declaratórias, ordinárias, cautelares e outras de natureza fiscal.

III- participações em audiências designadas, interposição de recursos e contrarrazões em todas as esferas;

IV- propositura e acompanhamento de inquéritos policiais que tratam sobre crimes contra a ordem tributária.

A Procuradoria de Execuções Fiscais tem como atividade a propositura e acompanhamento de execuções fiscais, com manifestações em todas as suas fases, até cobrança final do débito tributário (art. 34 – fls. 106).

Pois bem, da análise das atribuições das Procuradorias anteriormente mencionadas revela que se trata de atividades meramente técnicas ou burocráticas.

De fato, as atribuições concernentes a tais Procuradorias do Município não discriminam situações que – em relação aos seus ocupantes – exijam vínculo de confiança superior ao que se espera de todo e qualquer servidor ocupante de cargo de provimento efetivo.

Por tal razão os cargos de Procurador – Chefe são verticalmente incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto à criação de cargos de provimento em comissão.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

A autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação), mediante competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de autoadministração (administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).

Nessas quatro capacidades estão configuradas: (a) a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c) autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).

Para que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional e é necessário que o faça mediante lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

No âmbito de todos os Poderes Públicos, a regra deve ser o preenchimento dos cargos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, porquanto assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; e também no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza profissional, técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento em comissão, visto que – se assim não fosse – na prática resultaria aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso aos cargos públicos.

Bem a propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Assim, são de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2.ª ed., 2.ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

É a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelece o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158) e que justificam a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5.ª ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do egrégio STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável à espécie, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais cargos:

“propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de Procurador-Chefe, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, subalternas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

Veja-se, a propósito, que embora não esteja regulamentada por lei a carreira do cargo efetivo de Procurador do Município, pela própria natureza da função, as atribuições dos Procuradores-Chefes que também não se encontram regulamentadas por lei, devem ser análogas, posto que compete a ambos de uma maneira geral “prestar assistência jurídica às diversas unidades administrativas da Prefeitura e representar judicial e extrajudicialmente o Município”.

Ora, não é possível que uma carreira jurídica (procurador municipal) seja composta majoritariamente de empregos de confiança, de livre nomeação e exoneração, nada justificando, portanto, que os empregos de Procurador-Chefe, sejam ocupados por servidores livremente nomeados pelo Prefeito.

Ademais, causa estranheza o fato da carreira de suma importância como a de Procurador do Município não esteja regulamentada por lei.

Tal circunstância só vem a reforçar a intenção da burla ao concurso público para o provimento regular deste cargo, que deve ser provimento efetivo.

Tanto isso é verdade, que também não existe a descriminação das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Procurador-Chefe.

Tudo isso serve para caracterizar o abuso na criação de empregos de confiança, em desacordo com a moralidade e a proporcionalidade, máxime considerando-se que a regra é a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos e a exceção é a nomeação para cargos de livre provimento.

Com efeito, o art. 115, inciso II, da Carta Política Estadual, norma repetida da Constituição Federal (CF, art. 37, II), reza que ‘a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração’.

Deduz-se, daí, que o Município de Guarulhos, converteu a exceção em regra, iniciativa que, porém, merece ser reprovada, sob pena de subversão da ordem constitucional.

Outro efeito colateral da edição dessas normas é a afronta à violação funcional e à regra da carreira (CE, art. 124), visto que, no caso em análise, empregos estruturados em carreira são ocupados, nos diversos níveis, não por servidores da própria carreira, mas sim por pessoas estranhas a ela, afora a impossibilidade permanente de o ocupante de emprego inicial da carreira jurídica (Procurador do Município) ascender aos postos de trabalho mais elevados dentro de sua própria carreira.

Segundo o abalizado magistério de ADILSON ABREU DALLARI (‘Regime Constitucional dos Servidores Públicos’. São Paulo: RT, 1992, 2.ª ed., pp. 51/53),

‘Todos os funcionários públicos têm, constitucionalmente assegurado, o direito à evolução funcional. As consequências da afirmação desse direito são infinitamente maiores do que aquilo que, à primeira vista, se pode supor. Realmente, trata-se de algo capaz de mudar totalmente o quadro desolador da administração pública no Brasil.

Inicialmente cabe salientar que quando o texto fala em plano de carreiras ele, na verdade, está dizendo que é obrigatória a previsão de carreiras, de meios pelos quais o funcionário possa progredir, à medida que vai acumulando conhecimentos e experiências, de maneira a atingir postos de maior complexidade e maior responsabilidade (...).

A previsão de planos de carreira, significando um direito à evolução funcional, enseja a verdadeira profissionalização do funcionário público, cujos objetivos são: a) criação de um corpo permanente de pessoal altamente capacitado e imune às alterações dos quadros políticos que são inerentes, inevitáveis e até mesmo salutares no regime democrático; b) assegurar a continuidade das ações administrativas, dando a cada cidadão a certeza do regular funcionamento dos serviços públicos, a despeito das mudanças políticas; c) melhorar a qualidade dos serviços públicos, como decorrência da capacitação e da permanente evolução técnica dos servidores públicos; e, d) garantir a moralidade das ações, em face das responsabilidades e das garantias conferidas aos servidores.

Nada disso será possível se o servidor público for um exercente ocasional da função, à qual chegou graças ao seu relacionamento com pessoas influentes, sendo o seu futuro incerto. É preciso a adoção de uma série de medidas para a implantação da verdadeira profissionalização do funcionário público.

A primeira dessas medidas é exatamente a exigência do concurso público de ingresso (...).

O plano de carreira não pode ser entendido como um benefício ao servidor, mas sim como um instrumento de melhoria do serviço público (...), enfim, como forma de satisfazer o interesse público.

Dentro da carreira, com efeito, é sempre essencialmente igual o tipo de atividade que se espera do funcionário, podendo embora, às vezes, variar acidentalmente de classe para classe, ou de categoria para categoria.

Por esses motivos, (os cargos em comissão) são em menor número. O Supremo Tribunal Federal, com acerto, tem repelido não somente a criação de cargos comissionados com atribuições meramente técnicas (...), mas também a criação deles em número superior ao de cargos efetivos existentes no órgão ou entidade’

Em verdade, é de livre nomeação e exoneração apenas o emprego de Procurador-Geral, que, necessariamente, deveria ser escolhido dentre os integrantes da carreira jurídica (Procurador do Município), por se tratar de função a ser exercida por ocupante da própria carreira.

Nesse sentido, a Constituição em vigor prevê que ‘os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira’ e, outrossim, que ‘as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo’ (art. 37, V), elidindo, desse modo, a possibilidade de o Executivo nomear para a chefia da Procuradoria-Geral do Município pessoa estranha aos quadros dessa carreira.

Assim é que, a chefia da advocacia pública do Município, embora a título comissionado, deve recair sobre os integrantes da carreira respectiva, como ordena o parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por obra de seu art. 144.

O art. 98, §§ 1º e 2º, da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por obra de seu art. 144, reforça esse entendimento.

Isto porque, a chefia da advocacia pública, inclusive a municipal, não está amplamente sujeita à livre escolha de seu titular, devendo ser restrita aos servidores de carreira. A tarefa de assessoria, consultoria e representação jurídica nos Municípios é reservada aos profissionais de carreira da advocacia pública, investidos mediante aprovação em concurso público, como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 14-08-2008).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010).

Este colendo Órgão Especial perfilha esse entendimento:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n° 21, de 18 de novembro de 2005, do Município de Irapuru, que institui cargo de assessor jurídico, de provimento em comissão. Inobservância das exigências constitucionais, com violação dos arts. 111 e 115, incisos I, II e V, da CE, bem como do art. 37, caput e inciso II, da CF. Ação procedente” (TJSP, ADI 9033013-22.2009.8.26.0000, Rel. Des. José Roberto Bedran, 03-02-2011, v.u.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis municipais - Criação de funções que não se caracterizam cargos em comissão – Escopo burocrático - Cargos desprovidos de subordinação imediata às autoridades municipais - Funções que deveriam ser atribuídas a servidores ocupantes de cargo efetivo - Necessidade de descrição das atividades atribuídas aos cargos de assessoria - Procurador Jurídico - Cargo de caráter permanente destinado à toda estrutura da prefeitura, devendo ser criado por lei para provimento mediante concurso público - Inconstitucionalidade das leis complementares impugnadas - Ação procedente” (TJSP, ADI 990.10.053525-0, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, 01-09-2011, v.u.).

Para finalizar esse tópico, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não corresponda às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui, se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: “Assessor de Gabinete Nível I”; “Assessor de Gabinete Nível II”; “Diretor de Departamento Nível I”; “Diretor de Departamento Nível II”; “Diretor de Departamento Nível III”; “Diretor de Escola”; e “Diretor Médico Auditor”.

Portanto, a expressão “Procurador-Chefe” contida na Tabela I, do Anexo IV da Lei n. 4.274, de 02 de abril de 1993, no art. 3º da Lei n. 6.293, de 18 de outubro de 2007, no art. 5º, da Lei n. 6.360, de 03 de abril de 2008 e no art. 2º da Lei n. 6.372, de 29 de abril de 2008, viola os artigos 98, §§ 1º e 2º, 100, § único, 111, 115, II e V e 124 da Constituição Estadual.

4) CONCLUSÃO.

Ante o exposto, opino pela procedência parcial da ação para declaração de inconstitucionalidade da expressão “Procurador-Chefe” contida na Tabela I, do Anexo IV da Lei n. 4.274, de 02 de abril de 1993, no art. 3º da Lei n. 6.293, de 18 de outubro de 2007, no art. 5º, da Lei n. 6.360, de 03 de abril de 2008 e no art. 2º da Lei n. 6.372, de 29 de abril de 2008, do Município de Guarulhos.

São Paulo, 29 de junho de 2010.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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