Parecer
Autos nº 0103496-65.2011.8.26.0000
Requerente: Partido Verde
Objeto: Lei Municipal n. 1.940/2008, que alterou a redação da Lei n. 1.274/1995, do Município de Bom Jesus dos Perdões
Ementa:
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal n. 1.940/2008, que alterou a redação da Lei n. 1.274/1995, do Município de Bom Jesus dos Perdões, a qual dá nova delimitação ao perímetro urbano desse Município, regulamenta e ordena o uso e ocupação do solo, define o zoneamento por setores e dá outras providências.
2. Preliminar: ilegitimidade ativa. À luz do art. 90, II, da Constituição Paulista, o diretório municipal de partido político não detém legitimidade ativa, mesmo em se tratando de lei municipal, para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, que compete ao diretório regional, merecendo o processo extinção sem resolução do mérito.
3. Mérito. Participação comunitária. Procedência. É inconstitucional lei municipal que altera a legislação de uso e ocupação do solo urbano sem assegurar a participação comunitária em seu processo legislativo, bem como o planejamento técnico (arts. 180, I, II e V, 181 e 191, CE).
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Partido Verde, tendo por objeto o art. 1º e ou da totalidade da Lei Municipal n. 1.940/2008, que alterou a redação da Lei n. 1.274/1995, do Município de Bom Jesus dos Perdões.
Sustenta o autor que a lei impugnada foi concebida na Câmara Municipal. Haveria, nesse aspecto, violação ao princípio da separação dos poderes (art. 5º, CE). Aduz, ademais, que não ocorreu a participação comunitária em assunto da maior relevância para a localidade.
A liminar foi deferida, por se vislumbrar verossimilhança ou fumaça do bom direito, sobretudo diante do vício de iniciativa (fls. 101).
A Procuradoria-Geral do Estado declinou da intervenção (fls. 130/131). Informações da Câmara Municipal a fls. 115/119.
Este é o breve resumo do que consta dos autos.
Preliminarmente,
opino pela extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade
ativa.
Com efeito, pacífico é o entendimento nesta colenda Corte que rechaça legitimidade ativa a diretório municipal de partido político para a promoção de ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal contrastada em face da Constituição Estadual:
“ADIN. Lei Municipal que dispõe sobre a criação e extinção de cargos de servidores municipais. Exegese do art. 90, II, da Constituição Paulista. Diretório Municipal de Partido Político que não detém legitimidade ativa, mesmo em se tratando de lei municipal, para o ajuizamento da ação. Representação que compete ao Diretório regional do Partido Político. Ilegitimidade ativa ad causam reconhecida. Processo extinto sem julgamento do mérito” (TJSP, ADI 135.781-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Carlos Stroppa, v.u., 19-09-2007).
“Ação direta de inconstitucionalidade - Lei Orgânica do Município de Sandovalina, que revoga integralmente a anterior – sustentada violação aos arts. 22, 111 e 144 da Constituição Estadual, porque ‘constata-se claramente que a Lei Orgânica do Município de Sandovalina, promulgada em 05 de Abril de 1990, somente poderia ser emendada, como ocorre na Carta da República e na Carta Paulista’, em obediência ao poder constituinte derivado. - Órgão Municipal de partido político, por seu Presidente representado, não detém legitimidade para pugnar, em ação direta, a inconstitucionalidade de lei municipal - processo julgado extinto, sem resolução do mérito” (TJSP, ADI 138.863-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Palma Bisson, v.u., 01-08-2007).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 3.027/2007, de Santa Bárbara d’Oeste, que instituiu a Lei Orçamentária para o exercício de 2008 – Propositura por partidos políticos por meio de seus representantes municipais – Impossibilidade – Diretório municipal que não possui legitimidade ativa, ainda que em face de lei estadual – Representação que compete ao órgão estadual – Exegese do art. 90, inc. VI da Constituição Estadual, em consonância com o art. 103, inc. VIII da Constituição Federal – Processo extinto sem resolução do mérito” (TJSP, ADI 157.692-0/8-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 11-06-2008).
“Constitucional - Ação direta deinconstitucionalidade - Lei Complementar Municipal 79/06,do Município de São Sebastião, que ‘cria a Taxa deBombeiros e dá outras providências’ - Propositura porcomissão provisória afeta a diretório municipal de partidopolítico - Ilegitimidade ativa presente – Controleconcentrado de constitucionalidade em face daConstituição Estadual que só pode ser instaurado medianteatuação de diretório regional - Princípio da simetria à luzde entendimento do STF - Precedentes desta Corte -Extinção do processo, sem resolução do mérito, cassada aliminar concedida” (TJSP, ADI 153.143-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Ivan Sartori, m.v., 14-01-2009).
Na remota hipótese de se superar a preliminar, no mérito o parecer é pela procedência da ação.
A Lei n. 1.940, de 03 de julho de 2008, de autoria do Vereador Luiz Manoel da Silva Escudeiro, dispõe sobre “dar nova delimitação à área definida como ZER-3, constante do ANEXO III da Lei n. 1.274, que define o uso do solo, ocupação e zoneamento do município de Bom Jesus dos Perdões”.
A Constituição do Estado de São Paulo prevê objetivamente a necessidade de planejamento em matéria urbanística.
O art. 180, caput, da Carta Bandeirante, ao tratar do tema, indica os critérios a serem observados, pelo Estado e pelos Municípios, no “estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano”. Entre eles, de conformidade com o inciso I do referido artigo, encontra-se a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução de problemas, “plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes”.
O art. 181 da Constituição Estadual, por sua vez, prescreve que a “lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes”; enquanto o respectivo §1º estabelece que “os planos diretores, obrigatórios a todos os Municípios, deverão considerar a totalidade do território Municipal”.
Cumpre recordar que a exigência do plano diretor, como “instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana”, está assentada no §1º do art. 182 da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre da regra contida no art.144 da Constituição do Estado de São Paulo.
Anote-se, finalmente, que o art. 182, caput, da Constituição Federal disciplina que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
Recorde-se também que o inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê a competência dos Municípios para “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.
É possível extrair dos dispositivos acima apontados que: (a) a adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com assento constitucional; (b) a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento e estabelecimento de diretrizes através de lei; (c) as diretrizes para o planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor, cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada Município.
A sistemática constitucional, quanto à necessidade de planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo, torna patente que o casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.
Qualquer modificação legislativa que envolva a ocupação e uso do solo deve ser realizada dentro de um contexto de planejamento e de diretrizes gerais. Não se admite, nesse quadro, a ordenação individualizada e dissociada do contexto da utilização de todo o solo urbano.
Assim não fosse, ficaria sem valor algum todo o trabalho previamente realizado para fins de elaboração e aprovação da Lei do Plano Diretor e de Uso e Ocupação do Solo Urbano. Qualquer iniciativa parlamentar poderia – como se verificou no caso em exame – levar à alteração legislativa casuísta.
Tratando da elaboração do plano diretor do ordenamento urbano, anota HELY LOPES MEIRELLES que ”Toda cidade há que ser planejada: a cidade nova, para sua formação; a cidade implantada, para sua expansão; a cidade velha, para sua renovação”; acrescendo que “a elaboração do plano diretor é tarefa de especialistas nos diversificados setores de sua abrangência, devendo por isso mesmo ser confiada a órgão técnico da Prefeitura ou contratada com profissionais de notória especialização na matéria, sempre sob supervisão do Prefeito, que transmitirá as aspirações dos munícipes quanto ao desenvolvimento do Município e indicará as prioridades das obras e serviços de maior urgência e utilidade para a população”. (Direito Municipal Brasileiro, p. 393 e 395).
Tratando especificamente do problema da ocupação e uso do solo, anota JOSÉ AFONSO DA SILVA que a respectiva ordenação é um dos aspectos fundamentais do planejamento urbanístico, salientando ainda, quanto às hipóteses de alteração de zoneamento, que “recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos pensado podem valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvalorizam outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resultante da revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não causar impactos, que, por sua vez, geram resistências que dificultam sua implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e justiça” (Direito Urbanístico, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 251).
Cumpre finalmente destacar a importância do planejamento urbanístico e da necessária razoabilidade de que se deve revestir a legislação elaborada nesta matéria, recordando TOSHIO MUKAI, que “a ocupação e o desenvolvimento dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os da coletividade” (Temas atuais de direito urbanístico e ambiental, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2004, p. 29).
Deste modo, padece de inconstitucionalidade o ato normativo oriundo do Legislativo municipal que, sem qualquer estudo prévio consistente, e de forma casuística, assenta que “fica incluída na área urbana do município e incluída na área estritamente residencial, denominada ZER-8 constante do anexo III da Lei n. 1.274, de 05 de junho de 1995, alterada pela Lei n. 1.347/1996, caracterizada como ZER-3 (Zona Estritamente Residencial)”, a área que descreve. Fere-se, destarte, o disposto nos arts. 180, caput, inciso II, 181, caput e §1º, ambos da Constituição Estadual; bem como, por força do art. 144 da Constituição Estadual, o art. 182 caput e §1º, e o art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal.
Este
colendo Órgão Especial já teve a oportunidade de analisar o assunto, estimando
a necessidade de participação comunitária no processo legislativo, sobretudo
para evitar revisões ou alterações tópicas ou pontuais que molestam o
planejamento ou a qualidade de vida.
Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei n. 2.786/2005 de São José do Rio Pardo - Alteração sem plano diretor prévio de área rural em urbana - Hipótese em que não foi cumprida disposição do art. 180, II, da Constituição do Estado de São Paulo que determina a participação das entidades comunitárias no estudo da alteração aprovada pela lei - Ausência ademais de plano diretor - A participação de Vereadores na votação do projeto não supre a necessidade de que as entidades comunitárias se manifestem sobre o projeto - Clara ofensa ao art. 180, II, da Constituição Estadual - Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI 169.508.0/5, Rel. Des. Aloísio de Toledo César, 18-02-2009).
“ação
direta de inconstitucionalidade– lei
complementar disciplinando o uso e ocupação do solo – processo legislativo
submetido À participação popular – votação, contudo, de projeto substitutivo
que, a despeito de alterações significativas do projeto inicial, não foi levado
ao conhecimento dos munícipes – vício insanável – inconstitucionalidade
declarada.
‘O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010).
A democracia participativa prevista nos parâmetros alcança a elaboração da lei antes e durante o trâmite de seu processo legislativo até o estágio final de sua produção. Ademais, orienta-se este egrégio Pretório pela indispensabilidade de planejamento técnico:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar n° 294/05 do Município de Catanduva - Alteração de Zoneamento Urbano - Identificação de lotes que passam a ter característica comercial, em zona estritamente residencial – Inadmissibilidade - Vício de inconstitucionalidade, por motivo de vedada delegação de poder em matéria de reserva legal. Ação julgada procedente.” (ADI 148.671-0/1-00, rel. des. Walter Swensson, j. 23.01.2008, v.u.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Nesse panorama, divisa-se como solução deste processo a declaração de inconstitucionalidade da lei em análise.
Ademais, a Lei questionada é fruto de iniciativa parlamentar, sendo por mais essa razão verticalmente incompatível com o nosso sistema constitucional. Para Pinto Ferreira, a expressão “interesse local” se refere a “matérias específicas dos Municípios” (Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 2/277). Comenta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que “o texto em estudo refere-se a 'interesse local' e não mais a 'peculiar interesse'. Forçoso é concluir, pois, que a constituição restringiu a autonomia municipal e retirou de sua competência as questões que, embora de seu interesse também, são do interesse de outros entes” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 1/218).
Desta feita, houve violação do princípio da separação de poderes.
É ponto pacífico na doutrina bem como na jurisprudência que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
Referido diploma, na prática, invadiu a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo, e envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução de atos de governo. Isso equivale à prática de ato de administração, de sorte a malferir a separação dos poderes.
Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. Cada um dos órgãos tem missão própria e privativa: a Câmara estabelece regra para a Administração; a Prefeitura a executa, convertendo o mandamento legal, genérico e abstrato, em atos administrativos, individuais e concretos. O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art. 2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15ª ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e independência que deve existir entre os poderes estatais.
Esse E. Tribunal de Justiça tem declarado a inconstitucionalidade de leis municipais de iniciativa parlamentar que interferem na gestão administrativa, com amparo na violação da regra da separação de poderes, conforme ementas de julgados recentes, transcritas a seguir:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 9882, de 20 de abril de 2007, do Município de São José do Rio Preto. Obrigatoriedade de ascensoristas nos elevadores dos edifícios comerciais. Violação ao princípio constitucional da independência entre os poderes. Inconstitucionalidade declarada. Pedido julgado procedente.” (TJSP, ADI 149.044-0/8-00, rel. des. Armando Toledo, j.20.02.2008, v.u.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Municipal de Itapetininga n° 4.979, de 28 de setembro de 2.005, do Município de Itapetininga, que "dispõe sobre a obrigatoriedade de confecção distribuição de material explicativo dos efeitos das radiações remitidas pelos aparelhos celulares e sobre sua correta utilização, e dá outras providências Decorrente de projeto de iniciativa parlamentar, promulgada pela Câmara Municipal depois de rejeitado o veto do Prefeito - Realmente, há que se reconhecer que a Câmara Municipal exorbitou no exercício da função legislativa, interferindo em atividade concreta do Poder Executivo - Afronta aos artigos 5°, 25, e 144 e da Constituição Estadual. JULGARAM PROCEDENTE A AÇÃO.” (TJSP, ADI 134.410-0/4, rel. des. Viana Santos, j. 05.03.2008).
Bem por isso, ELIVAL DA SILVA RAMOS adverte que:
“Sob a vigência de Constituições que agasalham o princípio da separação de Poderes, no entanto, não é lícito ao Parlamento editar, a seu bel-prazer, leis de conteúdo concreto e individualizante. A regra é a de que as leis devem corresponder ao exercício da função legislativa. A edição de leis meramente formais, ou seja, ‘aquelas que, embora fluindo das fontes legiferantes normais, não apresentam os caracteres de generalidade e abstração, fixando, ao revés, uma regra dirigida, de forma direta, a uma ou várias pessoas ou a determinada circunstância’, apresenta caráter excepcional. Destarte, deve vir expressamente autorizada no Texto Constitucional, sob pena de inconstitucionalidade substancial” (“A Inconstitucionalidade das Leis - Vício e Sanção”, Saraiva, 1994, p. 194).
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa. Porventura caso não seja acolhida a preliminar, o parecer é pela procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 1.940/2008, que alterou a redação da Lei n. 1.274/1995, do Município de Bom Jesus dos Perdões.
São Paulo, 20 de outubro de 2011.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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