Parecer
Autos nº. 0152998-70.2011.8.26.0000
Requerente: Prefeito do Município de Santa Bárbara d’Oeste
Objeto: Lei nº 3.260, de 14 de fevereiro de 2011, do Município de Santa Bárbara d’Oeste
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade, movida por Prefeito. Lei nº 3.260, de 14 de fevereiro de 2011, do Município de Santa Bárbara d’Oeste. Instituição do "vale-educação", na rede municipal de educação básica. Projeto de autoria de Vereador. Matéria reservada ao Chefe do Poder Executivo. Violação do princípio da separação dos poderes. Criação de despesa, sem indicação da receita. Ofensa aos artigos 5º; 25; e 144 da CE. Parecer pela procedência da ação.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Prefeito Municipal de Santa Bárbara d’Oeste, tendo por objeto a Lei nº 3.260, de 14 de fevereiro de 2011, do Município de Santa Bárbara d’Oeste, que "Autoriza a criação na rede municipal de educação básica o vale-compra de material escolar (vale-educação)".
O autor noticia que o projeto que a antecedeu iniciou-se na Câmara Municipal e que, depois de aprovado, foi inteiramente vetado pelo Poder Executivo. O veto foi derrubado e, afinal, a lei foi promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal.
Sustenta que a lei em questão cria obrigações para a administração pública, havendo usurpação por parte do Poder Legislativo de atribuições pertinentes a atividades próprias do Poder Executivo e aponta transgressão aos arts. 5º e 144 da Constituição Estadual.
A Lei teve a vigência e eficácia suspensas ex nunc, atendendo-se ao pedido liminar (fls. 35/36).
O Presidente da Câmara Municipal prestou informações (fls. 49/51), em defesa da norma impugnada.
A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 46/47).
Este é o breve resumo do que consta dos autos.
A lei impugnada do Município de Santa Bárbara d’Oeste assim dispõe:
“Art. 1º - Fica autorizado o Poder Público Municipal a instituir na rede municipal de educação básica o “Vale-Educação”, a ser distribuído aos pais ou responsáveis dos alunos regularmente matriculados.
Art. 2º. O “Vale-Educação” consiste num vale-compra, exclusivo para a aquisição dos materiais escolares que constem da lista solicitada pelo estabelecimento de ensino, nos seguintes valores:
I- ensino infantil: R$ 60,00 (sessenta reais);
II- ensino fundamental: R$ 70,00 (setenta reais).
§ 1º - A aquisição dos materiais se dará exclusivamente nos estabelecimentos comerciais com sede no Município, previamente cadastrados junto à Prefeitura Municipal.
§ 2º - Os valores previstos neste artigo serão reajustados, anualmente, a partir de 1º de janeiro, de acordo com a variação positiva do INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia Estatística, apurada no ano anterior.
Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado a criar o Comitê de Fiscalização do Programa de que trata esta lei, que será composto por:
I- 02 (dois) representantes da Secretaria Municipal de Educação;
II- 01 (um) representante da Secretaria Municipal de Finanças;
III- 01 (um) representante do Conselho Municipal de Educação;
IV- 03 (três) representantes dos pais de alunos.
§ 1º - Os membros do Comitê, de que trata este artigo, serão de livre nomeação pelo Prefeito Municipal, que o constituirá através de Portaria;
§ 2º - O Comitê tem competência para fiscalizar a execução do programa de que trata esta lei, em especial a correta aplicação dos recursos concedidos através do “Vale-Educação”, pelos pais ou responsáveis legais dos alunos contemplados, bem como pelo estabelecimento comercial credenciado;
§ 3º - O comitê de Fiscalização ficará subordinado à Diretoria Municipal de Educação, a qual disponibilizará os meios necessários ao seu funcionamento;
§ 4º Constatada fraude ao programa pelos estabelecimentos comerciais, estes serão imediatamente descredenciados, sem prejuízo de outras sanções administrativas e judiciais aplicáveis ao caso.
Art. 5º O Poder Executivo regulamentará esta lei no que couber por decreto.
Art. 6º As despesas decorrentes da execução desta lei correrão por conta das dotações orçamentárias próprias da aquisição de materiais escolares para a rede municipal de educação básica.”
Dita lei é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus arts. 5.º, 47, II e XIV, e 144, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 5.º -
São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Art. 47 –
Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas
nesta Constituição:
II – exercer,
com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração
estadual;
XIV –
praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do
Executivo;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Nos entes políticos da Federação, dividem-se as funções de governo: o Executivo foi incumbido da tarefa de administrar, segundo a legislação vigente, por força do postulado da legalidade, enquanto que o Legislativo ficou responsável pela edição das normas genéricas e abstratas, as quais compõem a base normativa para as atividades de gestão.
Essa repartição de funções decorre da incorporação à Constituição brasileira do princípio da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2.º), preconizado por Montesquieu, e que visa a impedir a concentração de poderes num único órgão ou agente, o que a experiência revelou conduzir ao absolutismo.
A tarefa de administrar o Município, a cargo do Executivo, engloba as atividades de planejamento, organização e direção dos serviços públicos, o que abrange, efetivamente, a concepção de programas, como o da espécie em análise.
Por intermédio da lei em análise, a Câmara criou um programa de incentivo à educação, mediante pagamento de “vale compra de material escolar”, em dinheiro, onerando, desta forma, a Administração. Embora elogiável a preocupação do Legislativo local com o tema, a iniciativa não tem como prosperar na ordem constitucional vigente, uma vez que a norma disciplina atos que são próprios da função executiva.
Da mesma forma, a Lei, além de gerar para a Administração a obrigação de criar mecanismos de controle de concessão do benefício (Comitê de Fiscalização previsto no art. 3º), o que já retrata certa ingerência, traz também maiores despesas e necessidade de alocação de pessoal para atendimento de tal demanda, o que importa em invasão da seara administrativa.
Por esse motivo, a Constituição Estadual, em dispositivo que repete o artigo 61, § 1º, II, “b”, da Constituição Federal, conferiu ao Governador do Estado a iniciativa privativa das leis que disponham sobre as atribuições da administração pública e, consequentemente, sobre o seu orçamento. Trata-se de questão relativa ao processo legislativo, cujos princípios são de observância obrigatória pelos Municípios, em face do artigo 144, da Constituição do Estado, tal como tem decidido o C. Supremo Tribunal Federal:
“O modelo
estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos
fundamentais pela Constituição da República - inclusive no que se refere às
hipóteses de iniciativa do processo de formação das leis - impõe-se, enquanto
padrão normativo de compulsório atendimento, à incondicional observância dos
Estados-Membros. Precedentes: RTJ 146/388 - RTJ 150/482” (ADIn nº 1434-0,
medida liminar, relator Ministro Celso de Mello, DJU nº 227, p. 45684).
Se a regra é impositiva para os Estados-membros, é induvidoso que também o é para os Municípios.
As normas de fixação de competência para a iniciativa do processo legislativo derivam do princípio da separação dos poderes, que nada mais é que o mecanismo jurídico que serve à organização do Estado, definindo órgãos, estabelecendo competências e marcando as relações recíprocas entre esses mesmos órgãos (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., pp. 111-112). Se essas normas não são atendidas, como no caso em exame, fica patente a inconstitucionalidade, em face de vício de iniciativa.
Sobre isso, ensinou Hely Lopes Meirelles que se “a Câmara, desatendendo à privatividade do Executivo para esses projetos, votar e aprovar leis sobre tais matérias, caberá ao Prefeito vetá-las, por inconstitucionais. Sancionadas e promulgadas que sejam, nem por isso se nos afigura que convalesçam de vício inicial, porque o Executivo não pode renunciar prerrogativas institucionais inerentes às suas funções, como não pode delegá-las aquiescer em que o Legislativo as exerça” (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 7ª ed., pp. 544-545).
Nota-se, por fim, que a lei gera aumento de despesa sem indicação da fonte e, destarte, colide com as disposições dos artigos 25 da Constituição Bandeirante.
Esse Sodalício, aliás, tem declarado a inconstitucionalidade de leis municipais que infringem esses comandos:
“LEI MUNICIPAL QUE, DEMAIS IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO - ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL” (ADIn 142.519-0/5-00, rel. Des. Mohamed Amaro, 15.8.2007).
Nem se alegue que, tratando-se de lei autorizativa, o vício estaria superado. Deve-se atentar para o fato de que o Executivo não necessita de autorização para administrar e, no caso em análise, não a solicitou.
Sérgio Resende de Barros, analisando a natureza das intrigantes leis autorizativas, especialmente quando votadas contra a vontade de quem poderia solicitar a autorização, ensina:
"...insistente na pratica legislativa brasileira, a ‘lei’ autorizativa constitui um expediente, usado por parlamentares, para granjear o crédito político pela realização de obras ou serviços em campos materiais nos quais não têm iniciativa das leis, em geral matérias administrativas. Mediante esse tipo de ‘leis’, passam eles, de autores do projeto de lei, a co-autores da obra ou serviço autorizado. Os constituintes consideraram tais obras e serviços como estranhos aos legisladores e, por isso, os subtraíram da iniciativa parlamentar das leis. Para compensar essa perda, realmente exagerada, surgiu ‘lei’ autorizativa, praticada cada vez mais exageradamente autorizativa é a ‘lei’ que - por não poder determinar - limita-se a autorizar o Poder Executivo a executar atos que já lhe estão autorizados pela Constituição, pois estão dentro da competência constitucional desse Poder. O texto da ‘lei’ começa por uma expressão que se tornou padrão: ‘Fica o Poder Executivo autorizado a...’ O objeto da autorização - por já ser de competência constitucional do Executivo - não poderia ser ‘determinado’, mas é apenas ‘autorizado’ pelo Legislativo, tais ‘leis’, óbvio, são sempre de iniciativa parlamentar, pois jamais teria cabimento o Executivo se autorizar a si próprio, muito menos onde já o autoriza a própria Constituição. Elas constituem um vício patente" (Leis Autorizativas. Revista da Instituição Toledo de Ensino, agosto a novembro de 2000, Bauru, p. 262).
Bem por isso, não passou despercebido ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que "a lei que autoriza o Executivo a agir em matérias de sua iniciativa privada implica, em verdade, uma determinação, sendo portanto inconstitucional" (ADIN n°593099377 – rel. Des. Mana Berenice Dias – j. 7/8/00).
Esse E. Sodalício também vem afirmando a inconstitucionalidade das leis autorizativas, forte no entendimento de que as tais “autorizações” são eufemismo de “determinações”, e, por isso, usurpam a competência material do Poder Executivo:
“LEIS AUTORIZATIVAS – INCONSTITUCIONALIDADE - Se uma lei fixa o que é próprio da Constituição fixar, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei e inconstitucional. — não só inócua ou rebarbativa, — porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir O poder de autorizar implica o de não autorizar, sendo, ambos, frente e verso da mesma competência - As leis autorizativas são inconstitucionais por vicio formal de iniciativa, por usurparem a competência material do Poder Executivo e por ferirem o principio constitucional da separação de poderes.
VÍCIO DE INICIATIVA QUE NÃO MAIS PODE SER CONSIDERADO SANADO PELA SANÇÃO DO PREFEITO - Cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.”
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da integral procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei nº 3.260, de 14 de fevereiro de 2011, do Município de Santa Bárbara d’Oeste .
São Paulo, 13 de outubro de 2011.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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