Parecer
Processo n. 0258096-44.2011.8.26.0000
Requerente: Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo - FUPESP
Requeridos: Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de Monteiro Lobato
Ementa: Constitucional. Administrativo. Servidor público municipal. Licença para desempenho de mandato classista. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Improcedência. 1. Inexistência do dever de legislar porque a norma parâmetro (art. 125, § 1º, CE) é aplicável tão somente aos servidores públicos estaduais. 2. Servidores públicos municipais submetidos ao regime celetista que já têm assegurado o afastamento para o desempenho de mandato classista pela CLT, não servindo a CE (art. 125, § 1º) como parâmetro porque destinada aos servidores estatutários.
Colendo Órgão Especial
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade por omissão promovida pela Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo – FUPESP que sustenta a omissão inconstitucional do legislador de Monteiro Lobato, por haver deixado de prever a licença remunerada do servidor público eleito para mandato classista, violando o artigo 125, § 1º, da Constituição Estadual, que assegura aos servidores públicos estaduais o direito de se afastar de suas funções durante o tempo de mandato (fls. 02/12).
2. Prestadas as
informações (fls. 107/114, 146/151), a douta Procuradoria-Geral do Estado (fls. 143/144).
3. É o relatório.
4. A ação é improcedente.
5. Com efeito, só cabe falar em
omissão capaz de ensejar a propositura de ação direta de inconstitucionalidade
se houver claro e inequívoco dever de
legislar. Não cabe provimento mandamental em controle omissivo em situações em
que não é evidente, claro ou preciso o dever de legislar.
6. A omissão legislativa somente
pode significar que o legislador não faz algo que positivamente lhe era imposto pela Constituição. Não se trata,
apenas, de um não fazer, mas de não
fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava ele
constitucionalmente obrigado (José Joaquim Gomes
Canotilho, Constituição dirigente, p.
331).
7. A omissão tem conexão com uma exigência de ação advinda da
Constituição; caso contrário não haverá omissão. Em outras palavras, há o dever de legislar violado quando: a) do
legislador não emana o ato legislativo obrigado; b) a lei editada favorece um
grupo, olvidando-se de outros. É dizer: quando não concretiza, ou não o faz
completamente, uma imposição constitucional.
8. A propósito, já proclamou o Supremo Tribunal Federal:
“É de registrar, neste ponto, que, em tema de inconstitucionalidade por omissão parcial da lei, emerge a grave questão da exclusão de benefício, com ofensa ao princípio da isonomia. A reflexão doutrinária em torno dessa questão tem ensejado diversas abordagens teóricas do tema, com o objetivo de propiciar, a partir do desprezo estatal dispensado pelo Poder Legislativo ao postulado da isonomia, a formulação de soluções que dispensem à matéria um adequado tratamento jurídico (J.J. Gomes Canotilho, "Direito Constitucional", págs. 736/737 c 831, 4a ed., 1987, Almedina, Coimbra; Jorge Miranda, "Manual de Direito Constitucional", tomo II/407, 2a ed., 198R, Coimbra Editora, Limitada; Gilmar Ferreira Mendes, "Controle de Constitucionalidade - Aspectos jurídicos e políticos", págs. 69/70, 1990, Saraiva). A discussão das possíveis soluções jurídicas estimuladas pela questão da exclusão de benefício, em ofensa ao princípio da isonomia, permite vislumbrar três mecanismos destinados a viabilizá-las:
(a) extensão dos benefícios ou vantagens às categorias ou grupos inconstitucionalmente deles excluídos;
(b) supressão dos benefícios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a terceiros; e
(c)
reconhecimento da existência de uma situação ainda constitucional (situação
constitucional imperfeita), ensejando-se ao Poder Público, em tempo razoável, a
edição de lei restabelecedora do dever de integral obediência ao princípio da
igualdade, sob pena de progressiva inconstitucionalização do ato estatal que,
embora existente, revela-se insuficiente e incompleto." (RMS 21.662-3-DF,
Rel. Ministro Celso de Mello) (
9. O Pretório Excelso também já se
consolidou quanto à possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, como se vê da decisão a seguir:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER
DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
10. No mesmo sentido esse Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade de Lei 994.08.0074829:
“ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - Ação direta de inconstitucionalidade por omissão - Assembléia Legislativa - Ajuizamento que visa a sanar a ausência de norma específica para a reserva de vagas para deficientes físicos no âmbito do Tribunal de Contas do Estado - Iniciativa de projeto de lei que é privativamente atribuída à Corte de Contas - Legiferação é ato complexo, a responsabilizar, também, o órgão legislativo Legitimidade reconhecida - Preliminar afastada. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - Ação direta de inconstitucionalidade por omissão - E desnecessária a previsão de prazo para o reconhecimento da mora legislativa, bastando que se tenha constatado o decurso de tempo razoável - Preliminar afastada. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - Inexistência de lei que disciplina a reserva de vagas para portadores de deficiência física no âmbito do Tribunal de Contas do Estado - Art. 37, inc. VIII, da CF e art. 115, inc. IX, da CE - Mandamento constitucional cujo atendimento não se submete à discricionariedade da Administração - Regra que há de ser sopesada com os princípios da isonomia, da necessidade de concurso público e da proporcionalidade - Necessidade de regramento específico, em razão da autonomia administrativa e financeira de que goza a Corte de Contas - Fixação de prazo de 12 (doze) meses e estabelecimento da aplicabilidade da LCE n. 683/92, enquanto perdurar a mora legislativa - Omissão reconhecida - Ação procedente”.
11. Todavia, no caso em tela não restou
configurada a quebra do dever de legislar. A Constituição Federal, no art. 8º,
inc. VIII, assegura a associação profissional ou sindical e veda a dispensa do
empregado sindicalizado, mas não
estabelece direito ao afastamento remunerado:
“É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.
12. No art.
13. A regra, todavia, não é extensiva aos servidores municipais, como explica Wellington Pacheco Barros:
“O afastamento do empregado público para desempenho de mandato classista tem previsão expressa na CLT. Como para o servidor público esta licença não se inclui no rol dos direitos constitucionais, deve ter previsão expressa no estatuto do servidor público municipal. Como a administração se rege pelo princípio da legalidade, não havendo lei regulamentando sua concessão, não pode a administração pública concedê-la, sob pena de responsabilização do Prefeito Municipal ou do Presidente da Câmara, dependendo a que poder municipal o servidor esteja vinculado, por improbidade administrativa, crime de responsabilidade ou por infração político-administrativa” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 137).
14. Cumpre obtemperar, por outro lado, que, como alegado nas informações, o regime jurídico dos servidores públicos municipais é o celetista, e a norma parâmetro da Constituição Estadual é dirigida aos estatutários.
15. E é com base nesse mesmo argumento que avulta a inconsistência do pedido em face do quanto disposto na Consolidação das Leis do Trabalho que já assegura o afastamento para o exercício de mandato classista.
16. Opino pela improcedência desta ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
São Paulo, 22 de fevereiro de 2012.
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
wpmj