Parecer
Autos nº. 0456758-85.2010.8.26.0000
Requerente: Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Tatuí - SSPMT
Objeto: Lei nº 4.401, de 07 de julho de 2010 e Resolução n. 002/10, de 31 de março de 2010, do Município de Tatuí
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Tatuí - SSPMT, tendo por objeto a Lei nº 4.401, de 07 de julho de 2010 e a Resolução n. 002/10, de 31 de março de 2010, do Município de Tatuí. Lei que prevê criação indiscriminada e abusiva de cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Transposição de cargos e transformação de cargos efetivos em funções de confiança. Sistema remuneratório de servidor público. Ausência de direito adquirido. Resolução que viola o princípio da reserva legal. Parecer pela parcial procedência da ação.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Tatuí - SSPMT, tendo por objeto a Lei nº 4.401, de 07 de julho de 2010 e a Resolução n. 002/10, de 31 de março de 2010, daquele município.
A Resolução extingue todas as gratificações pagas ao servidor do Poder Legislativo, enquanto que a impugnada Lei trata da reorganização e transformação de cargos e funções e sistema remuneratório de servidores da Câmara Municipal de Tatuí.
Sustenta o autor a inconstitucionalidade de ambos diplomas legais.
Atendendo-se ao pedido liminar foi suspensa a eficácia dos arts. 2º, I, II e V, § 1º, 3º, 4º, III, IV e V, 5º, 6º e 10 da Lei nº 4.401/2010 (fls. 208/221).
O Presidente da Câmara Municipal prestou informações (fls. 484/488), em defesa da norma impugnada, enquanto que o Senhor Prefeito Municipal o fez às fls. 787/791.
A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls.783/785).
Este é o breve resumo do que consta dos autos.
Primeiramente, no que tange à Resolução nº 002, de 31 de março de 2010, não se pode deixar de consignar a inconstitucionalidade que a macula.
Assim reza o referido diploma legal, no que interessa:
Art. 1º Ficam extintas todas as gratificações pagas ao funcionalismo do Poder Legislativo de Tatuí, fundadas em qualquer dos incisos do art. 162 da Lei Municipal nº 826, de 27 de dezembro de 1968 e suas alterações posteriores, definidas em Atos da Mesa da Câmara Municipal de Tatuí, que são recepcionadas por esta Resolução, convalidando-se seus efeitos desde suas respectivas publicações.”
Muito embora o demonstrado zelo com o erário, referida Resolução é incompatível com a reserva de lei prevista no art. 20, inc. III da Constituição do Estado de São Paulo, que assim vê-se redigido:
ARTIGO 20 – Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa:
(...)
III- dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” g.n.
Desta forma, a fixação ou alteração da remuneração lato sensu dos servidores públicos está sujeita ao princípio da legalidade, indicativo da reserva absoluta de lei (lei em sentido formal), como consta também do art. 37, X, da Constituição Federal.
Neste sentido, já pronunciou a Suprema Corte:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. I. - Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. II. - Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III. - Cautelar deferida” (RTJ 192/901).
Resta, pois, demonstrada inconstitucionalidade que macula a Resolução n. 002, de 31 de março de 2010.
Vejamos, doravante, as questões em torno da Lei n. 4.401, de 31 de março de 2010, que segue transcrita, no que interessa:
“(...)
Art. 2º Os cargos efetivos, que formavam o quadro de pessoal da Câmara Municipal de Tatuí, observadas as respectivas funções, o grau de escolaridade e similaridade da remuneração, ficam transformados e agrupados da seguinte forma:
I – os atuais oito (8) cargos com nível de escolaridade básica, sendo dois (2) cargos de vigia, os dois (2) cargos de servente, o único de porteiro contínuo, os três (3) cargos de zelador transformar-se e passam todos a se denominar Auxiliar Legislativo, compondo quadro inicial de carreira, e só serão acessíveis por concurso público, com vencimento base de R$ 1.020,00 (hum mil e vinte reais) mensais valor em que já se incorporam os complementos vários de ajusto isonômico de vencimentos, tanto quanto já se consideram as peculiaridades das funções, do desempenho do cargo e dificuldade de seu efetivo exercício;
II – todos os doze (12) cargos com nível de escolaridade de ensino médio completo, sendo os três (3) cargos de Auxiliar Legislativo, os dois (2) cargos de Agente Administrativo, os cargos únicos de Operador de Máquina Reprográfica, o de Agente de Protocolo, o de Motorista, o de Agente de Finanças, o de Operador Digitador, o de Assistente de Informática e mais o de Tesoureiro, doravante, denominar-se-ão Técnico Legislativo, compondo o quadro inicial de carreira, e também só serão acessíveis por concurso público, com vencimento base de R$ 2.040,00 (dois mil e quarenta reais) mensais valor em que já se incorporam os complementos vários de ajuste isonômico de vencimentos, tanto quanto já se consideram as peculiaridades das funções, do desempenho do cargo e dificuldade de seu efetivo exercício;
III – os seis (6) cargos de Oficial Legislativo preservarão sua denominação, qual todos os seis (6) cargos terão por requisito o nível de escolaridade de colegial completo, e comporão quadro inicial de carreira acessíveis por concurso público de provas e títulos, e farão jus a vencimento base de R$ 3.060,00 (três mil, e sessenta reais) valor em que já se incorporam os complementos vários de ajuste isonômico de vencimentos, tanto quanto já se consideram as peculiaridades das funções, do desempenho do cargo e dificuldades de seu efetivo exercício, que fundavam as gratificações pagas;
IV – o cargo único de Assistente de Contabilidade passará a denominar-se Analista Legislativo – Contabilidade, exigindo formação escolar superior em Contabilidade ou Economia e inscrição no Conselho Regional de Contabilidade, constituindo quadro inicial e único, só acessível por concurso público de provas e títulos, com vencimentos base de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) mensais;
V – o cargo único de Assessor Jurídico passará a denominar-se Analista Legislativo – Procurador Jurídico, exigindo formação escolar superior em Direito – Ciências Jurídicas e Sociais, e inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, constituindo quadro inicial e único, só acessível por concurso público de provas e títulos, com vencimentos base de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) mensais;
§ 1º Os cargos de Auxiliar Legislativo, Técnico Legislativo, e de Oficial Legislativo compreenderão as funções descritas no Anexo I desta Lei, preservadas as funções atuais dos cargos de Assistente de Contabilidade para o de Analista Legislativo – Contabilidade, qual o de Assessor Jurídico, para o de Analista Legislativo – Procurador Jurídico.
§ 2º Caberá à Mesa da Câmara, por ato administrativo do Presidente, valendo-se de seu poder de administração e organização, qual do poder hierárquico, designar os funcionários que exercerão as funções, que indicar;
Art. 3º Declara-se extinto o cargo efetivo de Assessor de Imprensa, e, em não havendo no Poder Legislativo nenhum cargo efetivo de igual ou semelhante função à daqueles, e, em sendo sua criação de recentidade impeditiva da consumação do estágio probatório e tutela de seu titular com a estabilização, proceder-se-á à sua imediata exoneração.
Art. 4º Ficam preservadas as seguintes funções de confiança, a serem exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, de livre nomeação e demissibilidade ad nutum do Presidente da Câmara Municipal de Tatuí:
I – de Diretor da Administração, a ser cometida a um dos os Oficiais Legislativos, e seu exercício será gratificado, com 80% (oitenta por cento) do vencimento do servidor, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que institui o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP, com as seguintes atribuições:
a) dirigir todos os serviços da Secretaria;
b) fazer cumprir o regimento e as resoluções da Câmara na parte referente à esfera de ação da Secretaria, assinando com o Presidente da Câmara as portarias, ordens de serviço e expedindo avisos e editais;
c) corresponder-se com as diversas repartições públicas sobre assuntos atinentes às suas atribuições;
d) informar os papéis que deve subir à Presidência;
e) subscrever as certidões que forem fornecidas pela Secretaria;
f) determinar e dirigir a publicação da matéria legislativa, da Ordem do Dia e de todo o Expediente, assim como dos serviços administrativos, na forma prevista pela legislação vigente;
g) dar posse aos servidores da Câmara;
h) distribuir o pessoal da Secretaria de acordo com as necessidades do serviço;
i) fixar o horário de trabalho da Secretaria, prorrogando, antecipando ou encerrando o expediente de acordo com as necessidades do serviço;
j) ordenar o pagamento das despesas ordinárias da Câmara, bem como as que forem necessárias para atender ao serviço da Secretaria, assinando as respectivas notas de empenho prévio para a despesa;
k) julgar como Presidente as concorrências públicas referentes aos serviços da Câmara;
l) prestar assistência ao Presidente, submetendo-lhe a matéria em tramitação da Câmara, promovendo o encaminhamento da mesma;
m) assistir a todas as sessões públicas e redigir as atas com as anotações feitas durante as mesmas, havendo delegação do 1º Secretário;
II – de Chefe de Expediente, também a ser cometida a um dos Oficiais Legislativos, e seu exercício será gratificado com 60% (sessenta por cento) do vencimento do servidor, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que institui o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP, com as seguintes atribuições:
a) dirigir todo o expediente da Secretaria;
b) supervisionar, coordenar e orientar as atividades da Divisão, segundo as diretrizes da Diretoria Geral;
c) organizar as unidades subordinadas;
d) convocar e reunir, quando necessário, sob sua coordenação, os servidores subordinados à Divisão;
e) propor programas de treinamento da Divisão, bem como indicar os servidores que dele farão parte;
f) apresentar escala de férias e indicar substituição dos servidores da Divisão;
g) outras atividades compatíveis com a função;
III – de Chefe de Processamento de Dados, a ser cometida a um dos Técnicos Legislativos, e seu exercício será gratificado com 60% (sessenta por cento) do vencimento do servidor, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que institui o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP, com as seguintes atribuições:
a) supervisionar coordenar e orientar as atividades da Divisão, segundo as diretrizes da Diretoria Geral;
b) organizar as unidades subordinadas;
c) convocar e reunir, quando necessário, sob sua coordenação, os servidores subordinados à Divisão;
d) propor programas de treinamento da Divisão, bem como indicar os servidores que dele farão parte;
e) apresentar escala de férias e indicar substituição dos servidores da Divisão;
f) outras atividades compatíveis com a função;
IV – Tesoureiro a ser cometida a um dos Técnicos Legislativos e se exercício será gratificado com 50% (cinquenta por cento) do vencimento do servidor, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que instituiu o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP, com as atribuições inerentes à tesouraria, desde controle de ingresso e saída de numerário, até a preparação de pagamentos, elaboração de cheques, recibos e documentos conexos;
V – Chefe de Manutenção, a ser cometida a um dos Auxiliares Legislativos, e seu exercício será gratificado com 80% (oitenta por cento) do vencimento do servidor, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que institui o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP, com as seguintes atribuições:
a) supervisionar, coordenar e orientar as atividades da Divisão, segundo as diretrizes da Diretoria Geral;
b) organizar as unidades subordinadas;
convocar e reunir, quando necessário, sob sua coordenação, os servidores subordinados à Divisão;
c) propor programas de treinamento da Divisão, bem como indicar os servidores que dele farão parte;
d) apresentar escala de férias e indicar substituição dos servidores da Divisão;
e) outras atividades compatíveis com a função.
Art. 5º Fica criada a função de confiança de Gestor de Recursos Humanos, que, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, será confiada a um dos Técnicos Legislativos, por livre nomeação e demissibilidade, ad nutum do Presidente da Câmara Municipal de Tatuí e seu exercício passará a ser gratificado com 80% (oitenta por cento) do vencimento base dessa classe, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que institui o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP;
Parágrafo único. Cumprirá ao Gestor de Recursos Humanos deflagrar os procedimentos de provimento por concurso público e de ascensão por progressão funcional, mantendo atualizados os prontuários de todos os servidores efetivos, com especial registro de sua assiduidade, pontualidade, disciplina e cumprimento de tarefas, avaliação periódica de sua eficiência, presteza, rapidez e dedicação, instauração de procedimentos administrativos disciplinares, preparar o procedimento para a concessão de direitos e vantagens e tudo quanto se refira à administração de pessoal;
Art. 6º Fica também a função de confiança de Chefe de Cerimonial, a ser cometida a um dos Técnicos Legislativos, e seu exercício será gratificado com 60% (sessenta por cento) do vencimento do servidor, observado o percentual máximo permitido pela Lei Municipal que instituiu o Estatuto do Funcionalismo Público do Município de Tatuí-SP, com as seguintes atribuições:
a) Ter amplo conhecimento em formação de mesa, ordem de precedência, colocação de bandeiras, regras de cerimonial e protocolo, além de aplicar a etiqueta de cada cultura nas cerimônias e apresentar o evento;
b) Verificar as condições físicas do local;
c) Organizar a lista de nomes a compor a mesa;
d) Organizar a lista de convidados e emissão dos convites, textos, programas, cartazes, folders, diplomas e encaminhamento ao serviço gráfico;
e) Prever o número de participantes e/ou homenageados e preparar o “curriculum” de cada um deles que forem necessários;
f) Levantamento da necessidade de (equipamentos parelhos de som, retroprojetores, computadores, canhão de projeção, mutimídia, dentre outros.);
g) Contratação de serviços de terceiros (fotógrafos, transporte, recepcionistas, etc ...);
h) Esquematização da recepção dos convidados, com protocolo de autoridades;
i) Zelar pela manutenção dos horários préfixados;
j) Manter contato com as autoridades presentes;
k) Atender a imprensa através da assessoria;
l) Manter em conjunto com a assessoria de imprensa, arquivo de textos, fotografias, etc ..., referentes aos eventos realizados;
m) Realizar outras atividades correlatas as acima descritas e compatíveis com a função, a critério do superior imediato.
(...)
9º Ficam criados os cargos de Assessor Jurídico e de Assessor de Imprensa, ambos como cargos em comissão, de livre nomeação e demissibilidade “ad nutum” da Presidência da Câmara Municipal de Tatuí, observados apenas os requisitos de escolaridade superior em Ciências Jurídicas e Sociais (Direito) e inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, para o primeiro, com vencimentos de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), e o segundo, com registro e habilitação no TEM para o exercício do Jornalismo, e vencimentos de R$ 1.750,00 (hum mil, setecentos e cinqüenta reais), vedada a percepção de qualquer gratificação, a qualquer título, exceto a natalina, na forma da lei;
Art. 10 Tanto os 8 (oito) cargos de Auxiliar Legislativo, como os 12 (doze) cargos de Técnico Legislativo, e os 6 (seis) cargos de Oficial Legislativo, qual os de Analista Legislativo e de Procurador Jurídico comporão classes distintas, cada uma delas com seis (6) níveis de graduação para progressão funcional, a que ascenderão os servidores estáveis, que obtiverem a avaliação positiva pela Mesa da Câmara, calcada nos informes da estrutura de recursos humanos, somada a um interstício mínimo de 3 (três) anos no cargo base, e, ainda, comprovação de haver o servidor progredido em seu nível de escolaridade, ou haver concluído com aproveitamento curso de aperfeiçoamento profissional condizente com suas funções;
§ 1º Progredirão, automaticamente, para o sexto 6º nível os servidores, que conquistarem a aprovação em estágio probatório de 3 (três) anos, tornando-se estáveis;
§ 2º A ascensão pra os demais níveis, do sexto 6º para o quinto 5º, do quinto 5º, para o quarto 4º, do quarto 4º para o terceiro 3º, do terceiro 3º para o segundo 2º, e, finalmente, deste 2º para o primeiro 1º, dar-se-á apenas se o servidor obtiver média de avaliação positiva pela Mesa da Câmara, durante o interstício mínimo de 3 (três) anos no respectivo nível, e, ainda, comprovação de haver o servidor progredido em seu nível de escolaridade, ou haver concluído com aproveitamento curso de aperfeiçoamento cultural ou profissional condizente com suas funções;
§ 3º Avaliação dos servidores será feita, semestralmente, pela Mesa da Câmara, em consonância cm as informações colhidas pela estrutura de recursos humanos, em que se atribuirá uma nota ao desempenho de cada servidor considerando-se sua assiduidade e sua pontualidade, sua presteza e eficiência no cumprimento de suas funções, sua capacidade de iniciativa, sua dedicação ao serviço público, seu zelo para com o serviço e patrimônio público, seu empenho em se aprimorar, culturalmente, para o exercício de suas funções, mais conduta ilibada e atributos, que o qualifiquem positivamente para o serviço público;
§ 4º Satisfeitos tais requisitos, a progressão funcional do servidor para o nível superior só se perfará com a indicação da Mesa e a aprovação da maioria absoluta dos vereadores da Câmara Municipal, em sessão administrativa não pública, sob a presidência do Presidente do Poder Legislativo, cujo voto prevalecerá, em caso de empate, lavrando-se ata da sessão, de que se guardará sigilo, para resguardo do conceito, crédito e dignidade dos próprios servidores, sem prejuízo do apostilamento em seu prontuário funcional, tanto da progressão, quanto de sua eventual desaprovação;
§ 5º A progressão funcional a cada nível corresponderá a um aumento de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento base do nível inicial da classe;
§ 6º Em qualquer hipótese, a progressão dos servidores será condicionada à disponibilidade financeira e limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal para gastos com folha de pagamento de pessoal, qual a totalidade da remuneração do servidor não poderá exceder os limites constitucionais do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal brasileira;” sic
Pois bem.
A transformação anunciada nos incisos do art. 2º denota
efetiva transposição de cargos, manobra que ofende frontalmente os seguintes
dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 111, 115, incisos I e II, e 144, que exigem a
realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na
administração pública, e, por consequência, viola também a regra da
acessibilidade geral e da isonomia com relação ao provimento de cargos na
administração pública.
Esta
é a redação dos dispositivos constitucionais violados:
“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art.115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.”
É oportuno recordar que tais dispositivos são reproduções do disposto no art. 37, incisos I e II, da CR/88, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da Constituição Paulista.
Dispensa maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para acesso aos cargos, empregos e funções públicas, é a regra. Ela só admite exceções nas estritas hipóteses previstas nas Constituições Federal e Estadual, quais sejam: (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em lei de cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público (cf. art. 115, incs. II, V e X, da Constituição Paulista; art. 37, incs. I, II e IX, da CR/88).
Diante disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em carreira distinta, ou finalmente o simples aproveitamento de servidores em cargos ou empregos integrantes de carreira distinta são atos que significam, na prática, burla à regra do concurso. Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e, por conseguinte, violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente, possibilidade de favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.
Não se pode confundir o caso tratado nestes autos com situações em que, por lei nova, é conferida nova denominação a cargos públicos, sem que haja mudança de atribuições. Em tais casos, o enquadramento dos antigos titulares, admitidos por concurso público, é feito sem maiores dificuldades ou questionamentos, pois que é admissível a “transposição” do servidor para cargo idêntico, da mesma natureza, em novo sistema de classificação (STF, RTJ 150/26).
Note-se que, para que tal solução seja legítima, é imprescindível que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados se opere em vista de “completa identidade substancial entre os cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso” (ADIs 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie).
Esta situação não se confunde com a hipótese de “transformação”, em que se verifica a alteração do título e das atribuições do cargo, e por isso configura novo provimento, a depender da exigência de concurso público (ADI 266, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 18-6-93, DJ de 6-8-93).
Vale recordar que o conceito de carreira diz respeito ao “agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento originário” (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 424). No mesmo sentido: Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 2005.
Natural assim a evolução funcional, que deve ocorrer, dentro de uma mesma carreira, de um cargo ou emprego situado em plano inferior, para outro localizado em patamar superior.
Diversa, entretanto, é a hipótese em exame, pois aqui o que se verifica, é a burla, de forma indireta, do princípio do concurso público e de seus corolários lógicos.
Nosso sistema constitucional consagrou o livre acesso aos
cargos, empregos e funções públicas, na forma prevista em lei, e a submissão
prévia a concurso público, ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos
É por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª ed., São Paulo, RT, 2008, p. 440/441).
Acrescente-se, ademais, que a existência de formas de provimento derivadas “de modo algum significa abertura para costear se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos, a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, São Paulo, RT, 1995, p. 55).
Não se nega, observe-se, a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa de determinado ente federativo, e tampouco a reestruturação do respectivo quadro de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria autonomia de cada ente federativo, e em especial dos Municípios (arts. 29 e 30, inc. I, da CR/88).
Também não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e funções, desde que idênticas as atribuições do novo cargo, e idênticos os requisitos ou condições exigidos dos candidatos ao seu provimento. Contudo, como anota Hely Lopes Meirelles, “se a transformação implicar alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que exige concurso público” (Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 427).
É oportuno averbar que no STF a matéria é pacífica. Encontra-se sedimentada no verbete nº 685 da súmula da jurisprudência dominante da Corte, com a seguinte dicção:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (SÚM. 685).
Há diversos precedentes do STF que, sob vários aspectos e em situações diferentes, confirmam que nosso sistema constitucional não transige com a regra do concurso público. Assim, como quando a Corte veda a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92, DJ de 13-11-92; ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07, DJ de 17-8-07); ou proibe o mero enquadramento de prestadores de serviço (ADI 3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07); ou mesmo veda o enquadramento de servidores que exerçam determinadas funções, em cargos que integram carreira distinta, ainda que com período prévio de reciclagem (ADI 388, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-07, DJ de 19-10-07; ADI 3.442, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-11-07, DJ de 7-12-07).
Relevante
notar, do mesmo modo, que a exigência de concurso público para a investidura em
cargo assegura, entre outras coisas, o respeito aos princípios da impessoalidade
e da isonomia. A estabilidade constitucional anômala e transitória prevista no
art. 19 do ADCT-CR/88, aplicável aos servidores não concursados que, quando da
promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos
ininterruptos de serviço público, tem sido interpretada restritivamente. O STF
tem, reiteradamente, afirmado a inconstitucionalidade de normas estaduais que
ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço:
ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996); ADI 208, Rel. Min. Moreira
Alves (DJ de 19-12-2002); ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
9-9-04, DJ de 1º-10-04; ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-5-00,
DJ de 8-9-00; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ
de 16-3-07; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de
27-4-07.
Da mesma forma, com efeito, acometida de igual irregularidade se vê a transformação dos cargos efetivos para função de confiança (art. 4º) e a criação dos cargos de Assessor de Imprensa e Assessor Jurídico em comissão (art. 9º).
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos e empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que as funções de confiança referidas nos incisos do art. 4º, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Por fim, no que tange ao sistema remuneratório implantado pela vergastada Lei, temos que o reclamo não procede.
É que os entes políticos têm autonomia para instituir o
regime jurídico de seus servidores e, por critérios de conveniência e
oportunidade, alterá-los.
Os servidores públicos, aliás, não têm direito adquirido sobre o regime jurídico vigente ao tempo da nomeação, consoante pacífica jurisprudência do STF:
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“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR
PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. 1. A
jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que não há direito
adquirido a regime jurídico. O vínculo entre o servidor e a Administração é de direito
público, definido em lei, sendo inviável invocar esse postulado para tornar
imutável o regime jurídico, ao contrário do que ocorre com vínculos de
natureza contratual, de direito privado, este sim protegido contra
modificações posteriores da lei. 2. Agravo regimental improvido.” (STF,
RE-AgR 287261/MG, Relatora Minª. ELLEN GRACIE. Julgado em 28/06/2005) |
Conclusão.
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da parcial procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade dos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º e 10 da Lei nº 4.401, de 07 de julho de 2010 e da Resolução n. 002/10, de 31 de março de 2010, do Município de Tatuí.
São Paulo, 23 de fevereiro de 2012.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
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