Parecer
Autos nº. 0517281-63.2010 (990.10.517281-4)
Requerente: Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo - FUPESP
Objeto: art. 120 "caput" e seus parágrafos 1º e 2º, da Lei Complementar nº 3.040, de 27 de setembro de 1993, do Município de Birigui.
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade promovida pela
Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, movida pela Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo - FUPESP, tendo por objeto o art. 120 "caput" e seus parágrafos 1º e 2º, da Lei Complementar nº 3.040, de 27 de setembro de 1993, do Município de Birigui, que “DISCIPLINA O REGIME JURÍDICO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BIRIGUI”.
Sustenta o autor que o dispositivo em foco é inconstitucional por afronta ao parágrafo primeiro, do art. 125, § 1º, da Constituição Estadual, que prevê o direito do afastamento do servidor público municipal para ocupar cargo em sindicato de categoria, sem prejuízo de seus vencimentos e demais vantagens.
O Prefeito Municipal prestou informações (fls.136/149), enquanto que o Presidente da Câmara Municipal o fez às fls. 189/198, ambos em defesa da constitucionalidade dos dispositivos atacados.
A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 129/131).
Este é o breve resumo do que consta dos autos.
A preliminar há de ser afastada, porquanto a autora se trate de confederação sindical, cuja legitimidade é prevista no art. 2º, inc. IX, da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999.
Outrossim, conquanto a autora se denomine Federação dos Funcionários Públicos Municipais, vê-se que sua área de atuação é restrita ao território do Estado de São Paulo, com previsão expressa em seu Estatuto Social de representação para "Propor Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo" (art. 2º, "b" - fls.17).
No mérito, a ação é improcedente.
Assim dispõem os dispositivos impugnados:
“Art. 120 - É assegurado ao funcionário direito a licença para o desempenho de mandato de Presidente ou cargo equivalente de sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão, com a remuneração do cargo efetivo.
§1º - A licença terá duração igual à do mandato, podendo ser prorrogada no caso de reeleição, por uma única vez.
§2º - A licença será concedida sem remuneração, caso o desempenho do mandato seja remunerado, tendo o funcionário o direito à opção pela remuneração que lhe for mais conveniente."
A irresignação do autor é contra as restrições criadas pelos dispositivos impugnados, ou seja, a licença será concedida somente para o cargo de Presidente, com prorrogação por apenas uma vez e ausência de remuneração para o servidor que desempenhe mandato remunerado.
A previsão da Constituição Estadual é a seguinte:
“art. 125 - O exercício do mandato eletivo por servidor público far-se-á com observância do art. 38 da Constituição Federal.
§ 1º- Fica assegurado ao servidor público, eleito para ocupar cargo em
sindicato de categoria, o direito de afastar-se de suas funções, durante o
tempo em que durar o mandato, recebendo seus vencimentos e vantagens, nos
termos da lei.
A Constituição Federal consagrou o direito à livre associação
sindical (art. 8.º, V), inclusive em favor dos servidores públicos civis (art.
37, VI), mas em nenhuma de suas passagens ela trata da questão do afastamento
remunerado de servidor eleito dirigente sindical e da possibilidade de
recondução ao cargo, matérias essas que, portanto, poderão ser disciplinadas
livremente pelas entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios), nos limites de sua autonomia administrativa.
Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLES ensina que:
‘A
competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que
pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria as competências são estanques
e incomunicáveis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores
estaduais ou municipais, nem as do
Estado-membro se estendem aos servidores dos Municípios. (g.n.)
Cada
entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal.
Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de
caráter complementar, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão seus regimes jurídicos, segundo suas conveniências
administrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39 e 169)’ (Cf. ‘Direito Administrativo Brasileiro’,
Malheiros, São Paulo, 28.ª edição, 2003, atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, p. 403)
Como se vê, na organização de seus serviços e na fixação de regras
peculiares ao seu funcionalismo, os Municípios devem obediência apenas aos
princípios da Constituição Federal e às leis nacionais de caráter complementar
que versem sobre o assunto, não podendo, assim, a Constituição Estadual impor
limites a sua autonomia (Cf. Pontes de Miranda, ‘Comentários à Constituição de
Decorre daí que a regra
prevista no art. 125, § 1.º, da Carta Política Estadual, não é de observância
compulsória pelos Municípios, os quais podem dispor livremente sobre a
organização de seu próprio funcionalismo, nos limites da autonomia municipal
consagrada nos arts. 18 e 30, inciso I, da Constituição Republicana.
Na verdade, a norma constitucional estadual adotada como parâmetro
de controle de constitucionalidade, na presente ação, é que se afigura
inconstitucional, porquanto disciplina matéria peculiar ao regime jurídico do
funcionalismo, a qual é reservada com exclusividade ao Executivo, ex vi do disposto no art. 24, § 2.º, 4,
da Constituição do Estado de São Paulo.
Demais, cumpre obtemperar, a Carta Política em vigor assegura ao
servidor público apenas o direito à livre associação sindical, que é
consubstanciado na capacidade de filiar-se ou manter-se filiado, mas não o
direito ao afastamento remunerado de servidor eleito dirigente sindical,
durante o prazo de duração do mandato, inexistindo, portanto, ao contrário do
que consta na inicial, omissão estatal na regulamentação de direito
expressamente assegurado pela Constituição.
Logo, se esse Egrégio Tribunal de Justiça entender que a regra
prevista no art. 125, § 1.º, da Constituição Paulista, é de observância
compulsória pelos Municípios, requer-se, antes de ser finalizado o julgamento,
a instauração de incidente para a aferição de sua inconstitucionalidade, ante a
violação frontal – por esse entendimento – dos arts. 2.º, 30, inciso I, e 61, §
1.º, inciso II, alínea ‘c’, da Carta Federal, os quais consagram a
independência e harmonia entre os Poderes, a autonomia municipal e a
prerrogativa do chefe do Poder Executivo de deflagrar o processo de formação
das leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos da
União.
Diante do exposto, opino pela improcedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.
São Paulo, 5 de maio de 2011.
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
fjyd