AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Autos n. 152.218.0/0-00

Autor: Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de São Paulo - SETPESP

Objeto: Lei Municipal n. 1.716, de 1 de junho de 2007, do município de Taboão da Serra

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Colendo Órgão Especial

Trata-se de ação direta que pleiteia a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 1.716, de 1 de junho de 2007, do município de Taboão da Serra, que fixa a gratuidade nos transportes coletivos (transporte coletivo municipal e transporte coletivo municipal complementar ou alternativo) aos idosos, de forma gradual, nos termos que especifica (...).

A inicial argúi a inconstitucionalidade formal em função da iniciativa parlamentar. O vício de iniciativa decorre da competência exclusiva do executivo para legislar sobre regime de concessão ou permissão de serviço público.

Também há alegação de inconstitucionalidade material, calcada na tese de afronta aos princípios da impessoalidade e da isonomia. Acrescenta que a violação ao princípio da isonomia tem como conseqüência a quebra unilateral do equilíbrio econômico do contrato administrativo de concessão, em manifesta afronta ao art. 117 da Constituição do Estado de São Paulo.

Entende o autor ser o ato normativo contrário à Constituição do Estado de São Paulo, em especial aos artigos 5º, 47, 111, 116 e 117, todos da Constituição paulista.

Deferida a liminar (fls. 122/123), foram requisitadas as informações, que só foram prestadas pela Municipalidade (fls. 132/136).

É o breve relato.

Preliminarmente

Requer-se a citação do Procurador-Geral do Estado, a fim de se evitar eventual nulidade processual.

Ainda preliminarmente, é de se determinar a juntada aos autos do estatuto social, a fim de se regularizar a representação processual e, também, verificar-se a pertinência temática.

No mérito, a ação deve ser julgada improcedente. Vejamos.

A lei impugnada, em seu art. 1º, ao dispor sobre a gratuidade nos transportes coletivos (transporte coletivo municipal e transporte coletivo municipal complementar ou alternativo) aos idosos, de forma gradual, estabeleceu:

Fica fixada a gratuidade nos transportes coletivos (transporte coletivo municipal e transporte coletivo municipal complementar ou alternativo) aos idosos, na forma e nos termos especificados nesta lei, a ser implantada de forma gradual, obedecendo a seguinte tabela:

Gratuidade implantada em:	Idade de concessão:
2007, 90 (noventa dias da data de promulação da lei) –	Homem: 64 anos (sessenta e quatro anos) – Mulher: 63 (sessenta e três) anos.
2008 – a partir de 1º de janeiro de 2008	Homem e Mulher: 62, 61 e 60 (sessenta e dois); (sessenta e um) e (sessenta) anos

Embora o diploma tenha sido vetado, o veto foi rejeitado, com a promulgação da lei pelo Presidente da Câmara.

A matéria versada na lei impugnada não é de iniciativa legislativa reservada ao Executivo, pois não está contemplada no rol do art. 24, § 2º, 1 a 6, da Constituição Paulista, inexistindo, por esse aspecto, qualquer inconstitucionalidade a ser declarada em razão do impulso parlamentar dado ao projeto que culminou com a edição do ato normativo em epígrafe.

De outro lado, não há, também, violação ao postulado constitucional da independência e harmonia entre os Poderes. A Constituição Federal atribuiu competência aos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como para organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o transporte coletivo (art.30, II e V da CF). E legislar a respeito do tema não significa invadir a seara da administração local.

A propósito, a Constituição do Estado prescreve iniciativa privativa do Chefe do Executivo para leis que versem, em síntese, sobre: cargos, funções e empregos públicos na administração direta e indireta e sua remuneração; criação e extinção de órgãos na administração pública; regime jurídico dos servidores públicos (cf. art.24, §2º, n. 1 a 6 da Constituição Estadual). Reitera a Carta Paulista, em linhas gerais, as limitações contidas no art.61 §1º inciso II da Constituição Federal.

De outro lado, a Constituição do Estado de São Paulo também determina que cabe ao Executivo exercer a direção superior da Administração Estadual, bem como a prática de atos de administração (art.47, incisos II e XIV).

O princípio da independência e harmonia entre os Poderes, adotado expressamente no ordenamento constitucional brasileiro, não coloca o Executivo em posição de preeminência, e o Legislativo em situação de mera coadjuvação. É indispensável vislumbrar na proporcionalidade de forças na formulação das opções políticas do Estado, decorrente do sistema de separação associado aos freios e contrapesos (checks and balances), que Executivo e Legislativo, atuando em suas respectivas esferas de atribuição, possuem a mesma relevância política.

Assim como o Executivo não deve sofrer indevida interferência em sua primacial função de administrar (planejamento, direção, organização e execução das atividades da Administração), o Legislativo não deve ver minimizada sua atividade de legislar. Afinal, em última análise, nosso regime democrático é representativo, e o Poder Legislativo, em sede de elaboração legislativa, reflete a própria voz da vontade popular.

Entendimento diverso significa admitir, como perfil do Estado Democrático brasileiro, numa imagem representativa, uma balança deslocada para um lado de maior importância e prestígio: o lado do Poder Executivo. Um Executivo hipertrofiado em suas atribuições e poderes, ladeado por um Legislativo que se limitará a chancelar iniciativas daquele.

Não parece ter sido esta a opção do Constituinte.

Note-se, de início, que a essência da separação de Poderes, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, é a “proteção da independência de determinado Poder, como ocorre com a de iniciativa em favor do Judiciário, que aliás, procede da inspiração que em Montesquieu sugeria a atribuição de veto ao Executivo, ou a redução das despesas públicas”(Do processo legislativo, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p.147).

Como anota José Afonso da Silva, nos casos de iniciativa reservada aos Chefes do Executivo só estes “estão em condições de saberem quais são esses interesses e como fazerem para resguardá-los” (Processo constitucional de formação das leis, 2ªed., São Paulo, Malheiros, 2006, p.179).

Deve-se notar, entretanto, que a regra em nosso regime constitucional é a livre iniciativa legislativa, que decorre do art.61 caput da CF, ao passo que as hipóteses de iniciativa reservada são excepcionais. Como tal é curial que regras de exceção sejam interpretadas restritivamente, sem a possibilidade de extensão por integração ou interpretação analógica.

Lembrando o brocardo latino segundo o qual “exceptiones sunt strictissimae interpretanionis”, há muito Carlos Maximiliano anotava que “as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas ou contra o direito comum, por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente” (Hermenêutica e aplicação do direito, 18ªed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1999, p.227).

O Pretório Excelso já assentou que as hipóteses indicadas pelo texto constitucional como casos de iniciativa legislativa privativa do Executivo, assumindo o caráter de direito excepcional, na expressão de Carlos Maximiliano, devem ser interpretadas de forma restritiva. Confira-se:

"O respeito às atribuições resultantes da divisão funcional do Poder constitui pressuposto de legitimação material das resoluções estatais, notadamente das leis. Prevalece, em nosso sistema jurídico, o princípio geral da legitimação concorrente para instauração do processo legislativo. Não se presume, em conseqüência, a reserva de iniciativa, que deve resultar — em face do seu caráter excepcional — de expressa previsão inscrita no próprio texto da Constituição, que define, de modo taxativo, em numerus clausus, as hipóteses em que essa cláusula de privatividade regerá a instauração do processo de formação das leis. O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo legislativo, quando resultante da usurpação do poder sujeito à cláusula de reserva, traduz hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do diploma legislativo assim editado, que não se convalida, juridicamente, nem mesmo com a sanção manifestada pelo Chefe do Poder Executivo (...).”(ADI 776-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-10-92, DJ de 15-12-06, g.n.).

"A disciplina jurídica do processo de elaboração das leis tem matriz essencialmente constitucional, pois residem, no texto da Constituição — e nele somente —, os princípios que regem o procedimento de formação legislativa, inclusive aqueles que concernem ao exercício do poder de iniciativa das leis. A teoria geral do processo legislativo, ao versar a questão da iniciativa vinculada das leis, adverte que esta somente se legitima — considerada a qualificação eminentemente constitucional do poder de agir em sede legislativa — se houver, no texto da própria Constituição, dispositivo que, de modo expresso, a preveja. Em conseqüência desse modelo constitucional, nenhuma lei, no sistema de direito positivo vigente no Brasil, dispõe de autoridade suficiente para impor, ao Chefe do Executivo, o exercício compulsório do poder de iniciativa legislativa." (MS 22.690, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-4-97, DJ de 7-12-06, g.n.).

Note-se que, nos precisos termos da Constituição Estadual (art.120), cabe exclusivamente ao Poder Executivo a fixação de tarifas dos serviços públicos. Entretanto, essa exclusividade não se estende à prerrogativa de conceder isenções quanto ao pagamento de tarifas, o que é próprio de lei - cuja iniciativa é geral ou concorrente - a ser editada pelo ente público responsável pela prestação do serviço (Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed., Malheiros, São Paulo, 2006, p.164).

A referência feita na inicial ao art. 47, incisos II da Constituição Estadual não é suficiente para afastar a conclusão de que inexiste reserva de iniciativa em matéria de isenção tarifária, uma vez não se possível extrair desse dispositivo constitucional, pelo qual ao Poder Executivo cabe “exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual”, reserva de iniciativa na matéria em exame.

Também não se caracteriza, na hipótese, prática de ato de administração pelo legislativo, o que poderia amparar o reconhecimento da tese da quebra do princípio da separação de poderes. Note-se que a lei aqui analisada reveste-se de todos os pressupostos necessários à sua configuração como ato normativo: generalidade, impessoalidade, e abstração.

Também não é possível acolher o pleito com amparo no art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo.

Com a devida vênia, duvidosa a constitucionalidade do dispositivo, ao prever que “Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos”, quando utilizado como entrave ao regular desenvolvimento do processo legislativo.

Ademais, afirmar que a lei gerará aumento de despesas sem que haja recursos disponíveis é pautar o exame da constitucionalidade da norma em aspecto factual (existência ou não dos recursos), cuja análise extrapola o limite do controle abstrato de normas.

A adequada compreensão do art. 25 da Constituição do Estado nos leva à conclusão de que o Poder Executivo está impedido de sancionar qualquer projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública, quando dele não constar a indicação dos recursos disponíveis, próprios para o atendimento dos novos encargos. Mas isso não significa que o Legislativo não possa ter iniciativa na matéria. Quem tem o poder de veto ou sanção é o Executivo, e a regra se dirige exclusivamente a ele.

Na Constituição Federal, porém, não existe nenhuma regra com idêntico conteúdo, que impeça o Chefe do Poder Executivo de exercer a prerrogativa de sancionar os projetos de lei aprovados pelo Parlamento.

Assim, o art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo é inconstitucional, na medida em que viola o modelo adotado pela Constituição Federal para o processo de elaboração das leis.

Como é sabido, o modelo de processo legislativo adotado em nosso ordenamento está delineado no texto da Constituição Federal.

Embora pondere com relação ao acerto da tese, sustenta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, em que pese a autonomia para organização reservada aos Estados e Municípios, “O STF tem decidido no sentido da simetria entre o processo legislativo da União e o dos Estados e Municípios. É o que resulta da jurisprudência iniciada na Ação Direta de Inconstitucionalidade .216/PB, relatada pelo Min. Celso de Mello (RTJ 146:388)” (Do processo legislativo, cit., p.253).

Nesse sentido já se posicionou o Pretório Excelso, pacificando a obrigatoriedade de simetria entre o processo legislativo dos Estados e dos Municípios, com relação ao Federal, em que pese a respectiva autonomia dos entes federativos:

"Processo de reforma da Constituição estadual — Necessária observância dos requisitos estabelecidos na Constituição Federal (art. 60, §§ 1º a 5º) — Impossibilidade constitucional de o Estado-Membro, em divergência com o modelo inscrito na Lei Fundamental da República, condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos membros integrantes da Assembléia Legislativa — Exigência que virtualmente esteriliza o exercício da função reformadora pelo Poder Legislativo local — A questão da autonomia dos Estados-Membros (CF, art. 25) — Subordinação jurídica do poder constituinte decorrente às limitações que o órgão investido de funções constituintes primárias ou originárias estabeleceu no texto da Constituição da República: (...)." (ADI 486, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-97, DJ de 10-11-06, g.n.).

"O poder constituinte outorgado aos Estados-Membros sofre as limitações jurídicas impostas pela Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional (essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela Constituição Federal, pois é nessa que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder constituinte decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da Federação.” (ADI 507, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-2-96, DJ de 8-8-03).

Registre-se ainda que, à parte de prever regra não contida no processo legislativo federal, o art.25 da Constituição do Estado de São Paulo acaba por criar óbice quase que intransponível ao exercício da iniciativa legislativa por parte de parlamentares (recordemos que a iniciativa em matéria orçamentária é reservada ao Poder Executivo cf. art.174 da Constituição do Estado; e art.165 da Constituição Federal), interferindo, ademais, na prerrogativa do Executivo de sancionar ou vetar os projetos de lei.

Igualmente não procede a alegação de quebra do equilíbrio-econômico financeiro do contrato de concessão de serviços públicos de transporte.

A alegação de quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não leva ao êxito da ação direta.

Primeiro, é necessário recordar que esta é matéria de fato, cujo exame extrapola os limites da cognição realizada no processo objetivo, ou seja, no controle concentrado de constitucionalidade das leis.

Some-se que a regra da manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos decorre da Constituição, da lei, e do próprio contrato, podendo ocorrer a qualquer tempo necessidade de adequação, que se dá através da tarifas ou concessão de subsídio por parte do Poder Público.

Assim, eventual necessidade de ajuste não significa, por si só, violação a qualquer dispositivo constitucional.

Finalmente, alegação pautada na quebra do equilíbrio contratual é, inclusive, contraditória, com relação à afirmação de violação do art. 25 da Constituição do Estado, pois, de duas uma: ou a concessão da isenção tarifária provoca aumento de despesa (subsídios ao serviço de transporte); ou então haverá reajuste de preços, e não haverá novas despesas para o Poder Público.

Em síntese, o argumento é inconsistente para fins de reconhecimento de invalidade da lei impugnada.

De se destacar a relevância social da legislação impugnada.

A Constituição Federal, no seu art. 230, caput, prevê que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”, enquanto o §2º desse mesmo garante que “Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.

Por sua vez, o art. 39, do Estatuto do Idoso (Lei Federal nº 10.741/03) estabelece que “Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares”. O § 3º deste mesmo dispositivo prevê que “no caso de pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo”.

Isso nos permite afirmar que a lei impugnada está em conformidade com a ordem jurídica vigente, sendo absolutamente razoável o benefício por ela concedido, cuja possibilidade é prevista inclusive no Estatuto do Idoso.

Tratar diferentemente não significa, por si, quebra do princípio da isonomia material.

Deste modo, a relevância social do diploma deve também ser levada em consideração no exame de sua constitucionalidade, que, ao contrário do alegado pelo autor, deve ser confirmada.

Diante do exposto, aguarda-se a improcedência da presente ação direta, reconhecendo-se a constitucionalidade da Lei Municipal n. 1.716, de 1 de junho de 2007, do município de Taboão da Serra.

São Paulo, 14 de maio de 2008.

MAURÍCIO AUGUSTO GOMES

PROCURADOR DE JUSTIÇA,

no exercício de função delegada

pelo Procurador-Geral de Justiça

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Autos n. 152.218.0/0-00

Autor: Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de São Paulo - SETPESP

Objeto: Lei Municipal n. 1.716, de 1 de junho de 2007, do município de Taboão da Serra

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Colendo Órgão Especial

A Procuradoria-Geral, sobre o mérito, apresentou parecer a fls.

154/163.

Citado, o Procurador-Geral do Estado defendeu a exegese segundo a qual a sua intervenção nos feitos desta natureza não é obrigatória, mas sim condicionada à verificação prévia da existência de interesse estadual na preservação da norma impugnada (fls. 173/175).

O Nobre Relator do presente feito, Desembargador LUIZ TÂMBARA, considerando a superveniência da manifestação da Procuradoria-Geral do Estado, determinou nova vista dos autos.

Considerando, porém, que não restou demonstrada a ocorrência de qualquer fato novo, a Procuradoria-Geral de Justiça ratifica a manifestação anterior.

Posto isso, aguarda-se a improcedência da presente ação direta, reconhecendo-se a constitucionalidade da Lei Municipal n. 1.716, de 1 de junho de 2007, do município de Taboão da Serra.

São Paulo, 18 de agosto de 2008.

MAURÍCIO AUGUSTO GOMES

PROCURADOR DE JUSTIÇA,

no exercício de função delegada

pelo Procurador-Geral de Justiça