Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Órgão Especial

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 153.143-0/4-00

Requerente: Partido Verde

Requerido: Município de São Sebastião

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei municipal. Ajuizamento por diretório municipal de partido político. Exegese do art. 90, II, da Constituição Paulista. O diretório municipal de partido político não detém legitimidade ativa, mesmo em se tratando de lei municipal, para o ajuizamento da ação, que compete ao diretório regional. Ilegitimidade ativa. Extinção do processo sem resolução do mérito.

2. É incabível no controle judiciário abstrato, concentrado e direto de constitucionalidade de lei municipal seu contraste com dispositivos da Constituição Federal, de lei orgânica municipal, de regimento interno da corporação legislativa e de leis infraconstitucionais (art. 125, § 2º, Constituição Federal).

3. Taxa de serviços de bombeiros. O STF reputa constitucional sua cobrança em função da divisibilidade e da especificidade do serviço. Inexistência de violação ao art. 160, II, da Constituição Estadual.

4. Base de cálculo que considera a carga de incêndio de cada um dos imóveis situados no Município, pela multiplicação do potencial calorífico específico de cada imóvel, pela sua área a ser considerada e pelo seu fator de cobrança. Falta de razoabilidade para amparar outros serviços constantes de sua hipótese de incidência para além da prevenção e combate de incêndios (busca e salvamento aquático ou terrestre e resgate) que são genéricos e indivisíveis e cujo contribuinte é o proprietário, titular de domínio útil ou possuidor a qualquer título de imóvel.

5. Violação ao princípio da anterioridade caracterizada. A afixação da lei no local de costume não supre a necessidade de sua publicação na imprensa oficial. Havendo publicação na imprensa oficial no mesmo exercício financeiro da cobrança, A inconstitucionalidade é evidente na medida em que a alínea b do inciso III do art. 163 da Constituição do Estado de São Paulo fixa a baliza do princípio da anterioridade mediante o impedimento de cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou o aumentou.

6. Inadmissibilidade de instituição de taxa municipal para remuneração de polícia administrativa ou prestação de serviços públicos estaduais. Ofensa aos arts. 1º, 139, 142 e 144 da Constituição Estadual.

7. Parecer pela procedência da ação para declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 79/06 por ofensa aos arts. 1º, 139, 142, 144 e 163, III, b, da Constituição Estadual ou por sua procedência parcial para exclusão das expressões “dos serviços de busca e salvamento aquáticos ou terrestres” e “de resgate” constantes do art. 1º.

Egrégio Tribunal,

Colendo Órgão Especial,

Douto Relator:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade impugnando a Lei Complementar n. 79/06, do Município de São Sebastião, que instituiu a taxa de serviços de bombeiros, por ofensa aos arts. 142, 148, 160, § 2º, 163, III, b, da Constituição Estadual, aos arts. 144, V, 145, II, e 150, III, b, da Constituição Federal e aos arts. 77 e 79 do Código Tributário Nacional (fls. 02/15).

2. Foi concedida liminar em decisão (fls. 92/93) impugnada por agravo (fls. 97/122) desprovido (fls. 325/327).

3. O Município de São Sebastião prestou informações suscitando sua ilegitimidade passiva (fls. 168/193).

4. A douta Procuradoria-Geral do Estado manifestou desinteresse no feito (fls. 342/344).

5. É a breve sinopse.

6. Preliminarmente, opina-se pela extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa.

7. Com efeito, pacífico é o entendimento nesta colenda Corte que rechaça legitimidade ativa a diretório municipal de partido político para a promoção de ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal contrastada em face da Constituição Estadual.

8. Neste sentido, copiosa jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça enuncia que:

“ADIN. Lei Municipal que dispõe sobre a criação e extinção de cargos de servidores municipais. Exegese do art. 90, II, da Constituição Paulista. Diretório Municipal de Partido Político que não detém legitimidade ativa, mesmo em se tratando de lei municipal, para o ajuizamento da ação. Representação que compete ao Diretório regional do Partido Político. Ilegitimidade ativa ad causam reconhecida. Processo extinto sem julgamento do mérito” (TJSP, ADI 135.781-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Carlos Stroppa, v.u., 19-09-2007).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Lei Orgânica do Município de Sandovalina, que revoga integralmente a anterior – sustentada violação aos arts. 22, 111 e 144 da Constituição Estadual, porque ‘constata-se claramente que a Lei Orgânica do Município de Sandovalina, promulgada em 05 de Abril de 1990, somente poderia ser emendada, como ocorre na Carta da República e na Carta Paulista’, em obediência ao poder constituinte derivado. - Órgão Municipal de partido político, por seu Presidente representado, não detém legitimidade para pugnar, em ação direta, a inconstitucionalidade de lei municipal - processo julgado extinto, sem resolução do mérito” (TJSP, ADI 138.863-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Palma Bisson, v.u., 01-08-2007).

9. Essa orientação foi referendada em julgamento recente:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 3.027/2007, de Santa Bárbara d’Oeste, que instituiu a Lei Orçamentária para o exercício de 2008 – Propositura por partidos políticos por meio de seus representantes municipais – Impossibilidade – Diretório municipal que não possui legitimidade ativa, ainda que em face de lei estadual – Representação que compete ao órgão estadual – Exegese do art. 90, inc. VI da Constituição Estadual, em consonância com o art. 103, inc. VIII da Constituição Federal – Processo extinto sem resolução do mérito” (TJSP, ADI 157.692-0/8-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 11-06-2008).

10. Se ultrapassada esta preliminar, examina-se a que foi articulada pelo Município de São Sebastião. Realmente, o delineamento processual do controle de constitucionalidade é assaz peculiar e, em verdade, do órgão público emissor do ato normativo colhem-se informações. No caso, apesar disso, o Município, pessoa jurídica de direito público interno, que congrega Prefeitura e Câmara como seus principais órgãos, promoveu a defesa da constitucionalidade da lei, não merecendo, por equivaler a excessivo formalismo, a guarida de preliminar cuja falha apontada não gerou prejuízo algum.

11. É incabível no controle judiciário abstrato, concentrado e direto de constitucionalidade de lei municipal seu contraste com dispositivos da Constituição Federal, de lei orgânica municipal, de regimento interno da corporação legislativa e de leis infraconstitucionais, à luz do art. 125, § 2º, da Constituição Federal. Destarte, eventual descompasso do processo legislativo com normas locais, da Lei Orgânica ou do Regimento Interno da Câmara, não anima esta sede. Neste sentido:

“É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal” (STF, ADI 347, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 20-10-2006).

Competência — Ação direta de inconstitucionalidade — Lei municipal contestada em face da Carta do Estado, no que repete preceito da Constituição Federal. O § 2º do artigo 125 do Diploma Maior não contempla exceção. A competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade é definida pela causa de pedir lançada na inicial. Em relação ao conflito da norma atacada com a Lei Máxima do Estado, impõe-se concluir pela competência do Tribunal de Justiça, pouco importando que o preceito questionado mostre-se como mera repetição de dispositivo, de adoção obrigatória, inserto na Carta da República. Precedentes: Reclamação n. 383/SP e Agravo Regimental na Reclamação n. 425, relatados pelos ministros Moreira Alves e Néri da Silveira, com acórdãos publicados nos Diários de Justiça de 21 de maio de 1993 e 22 de outubro de 1993, respectivamente” (STF, RE 199.293, Rel. Min. Marco Aurélio, 19-05-2004).

“O nosso sistema constitucional não admite o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal; nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como competência precípua, a sua guarda, art. 102. O único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido 'incidenter tantum', por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto” (RTJ 164/832).

“as ações diretas de inconstitucionalidade devem ater-se a contrastes com dispositivos constitucionais, não com normas de direito comum, independente de sua hierarquia. A violação de dispositivo de leis ordinárias, leis complementares e mesmo de preceitos inseridos em lei orgânica do município, não pode ser invocada em ação direta” (TJSP, ADI 46.911-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Franciulli Netto, v.u., 08-09-1999).

12. A lei local instituiu taxa de remuneração de serviço público consistente na busca e salvamento aquático ou terrestre e na proteção e no combate a incêndio e no resgate; serviços esses executados no âmbito municipal por órgão estadual (Corpo de Bombeiros).

13. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reputado constitucional a cobrança dessa taxa:

“RECURSO. Agravo. Regimental. Taxa de combate a sinistros. Constitucionalidade. Jurisprudência assentada. Agravo regimental improvido. É constitucional a taxa de combate a sinistros instituída pelo Município de São Paulo” (STF, RE-AgR 518.509-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, 22-04-2008, v.u., DJe 16-05-2008).

“Embargos de declaração acolhidos para correção de erro material constante da ementa do acórdão embargado, que passa a ter o seguinte teor: ‘Taxa de combate a sinistros: constitucionalidade: pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de reconhecer a legitimidade da taxa de combate a sinistros, uma vez que possui como fato gerador prestação de serviço essencial, específico e divisível, cuja efetiva ou potencial utilização é susceptível de referência individual, v.g., RE 206.777, Ilmar Galvão, Pleno, DJ 30.4.1999’.” (STF, RE-AgR-ED 552.033-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13-12-2006, v.u., DJ 16-02-2007, p. 45).

14. Logo, a ação não prospera sob o pálio de violação ao art. 160, II, da Constituição do Estado de São Paulo.

15. Também não prospera a demanda, na extensão pretendida, por ofensa ao § 2º do art. 160 da Constituição Paulista na medida em que a base de cálculo da taxa, estipulada no art. 4º da lei local como “o custo do serviço, rateado entre os contribuintes, em razão da carga de incêndio de cada um dos imóveis situados no Município”, não toma em consideração a identidade de elementos da base de cálculo de imposto, ainda que calculada a taxa “pela multiplicação do potencial calorífico específico de cada imóvel, pela sua área a ser considerada e pelo seu fator de cobrança”, consoante delineado no § 1º. Porém, falta razoabilidade – princípio expresso no art. 111 da Constituição Estadual – a essa base de cálculo em função dos outros serviços constantes de sua hipótese de incidência para além da prevenção e combate de incêndios (busca e salvamento aquático ou terrestre e resgate), razão pela qual ausente relação lógica entre o serviço e sua remuneração, a declaração de inconstitucionalidade seria, tão somente, parcial para excluir do bojo da taxa os serviços de busca e salvamento aquático ou terrestre e resgate.

16. A alegação de violação ao princípio da anterioridade (art. 163, III, b, da Constituição Estadual) é seria e procedente.

17. A lei local foi publicada em 19 de dezembro de 2006, conforme estampa certidão (fl. 229), mediante afixação, iniciando sua vigência antes do exercício fiscal de 2007 no qual se promoveu o lançamento tributário. Entretanto, sua publicação na imprensa oficial ocorreu em 05 de janeiro de 2007, conforme igualmente certificado (fls. 70/71).

18. Ora, o art. 112 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144, estabelece como condição de eficácia das leis e atos normativos sua publicação integral no órgão da imprensa oficial. Daí porque não granjeou validade a publicidade da lei em 19 de dezembro de 2006 por meio de sua afixação no local de costume, uma vez que exigível a publicação na imprensa oficial, ocorrida no próprio exercício fiscal.

19. A inconstitucionalidade é evidente na medida em que a alínea b do inciso III do art. 163 da Constituição do Estado de São Paulo fixa a baliza do princípio da anterioridade mediante o impedimento de cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou o aumentou.

20. Resta o exame da alegada contrariedade aos arts. 142 e 148, da Constituição Estadual.

21. Está perfeitamente delineado no art. 1º da Lei Complementar n. 79 de 2006 que a instituição da taxa visa à remuneração dos serviços prestados pelo Corpo de Bombeiros, tanto que seus recursos serão depositados em fundo próprio para custeio de suas atividades (art. 11), fundo esse disciplinado pela Lei n. 1.832/06 do Município de São Sebastião (fls. 230/232).

22. A questão que se coloca em debate indaga a possibilidade de taxa municipal ser destinada ao custeio de serviços executados por órgão público estadual.

23. Lei municipal (Lei n. 4.220/84) autorizou o Poder Executivo a celebrar convênio com o Governo do Estado de São Paulo para a execução dos serviços de prevenção e extinção de incêndios, busca e salvamento e prevenção de acidentes.

24. O alcance da autonomia permite aos Municípios a instituição e arrecadação de tributos que lhe são próprios, segundo o art. 30, III, da Constituição Federal. Taxa é tributo comum, podendo ser instituída e arrecadada por qualquer das entidades federativas, para a remuneração de seus serviços ou custeio de suas obras (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª ed., p. 604; Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1996, 8ª ed., p. 197). Para cobrá-la, porém, “a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Município) precisa possuir competência político-administrativa para prestar o serviço público ou praticar o ato do poder de polícia, que são os suportes fáticos das taxas (atuações do Estado relacionadas ao contribuinte)” (Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., p. 148), ou, em outras palavras, “competente para instituir e cobrar taxa é a pessoa jurídica de Direito público que seja competente para a realização da atividade à qual se vincule o fato gerador respectivo” (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 406).

25. Portanto, o Município só pode instituir taxa referente ao exercício da polícia administrativa ou a prestação de serviço público de sua competência, sendo assente, demais, que somente serviços uti singuli são remunerados por taxa, razão pela qual serviços uti universi, como, por exemplo, iluminação pública, segurança pública, são custeados por impostos porque não demandam contraprestação direta.

26. Ora, a taxa instituída pela lei local é manifestamente inconstitucional porque o Município de São Sebastião não pode se remunerar por serviço ao qual não concorre para a sua prestação e que é da competência do Estado de São Paulo, nos termos do art. 139, “caput”, da Carta Paulista, que dispõe ser a Segurança Pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, a ser mantida, dentre outros órgãos, pelo Corpo de Bombeiros, que integra a estrutura da Polícia Militar (Constituição Estadual: art. 139, §§ 1º a 3º), a quem incumbe, além das atribuições definidas em lei, a execução de atividades de defesa civil (Constituição Estadual: art. 142). Nisto reside a inconstitucionalidade porquanto o Município invade a competência que é reservada ao Estado, violando os arts. 1º e 144 da Constituição Paulista.

27. Pouco importa que essa cobrança decorra de um convênio celebrado entre o Estado de São Paulo e o Município de São Sebastião porque somente a pessoa política que presta o serviço público é que possui competência para tributá-lo. Neste sentido, assim decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei municipal denominada ‘taxa de Serviços de bombeiros’ – Matéria afeta à competência do Estado, por força dos artigos 139 e 142, da Carta Estadual – Inconstitucionalidade decretada” (TJSP, ADI 137.157-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Vallim Bellocchi, m.v., 05-09-2007).

28. Ainda que a Suprema Corte tenha decidido que os serviços de prevenção e combate a incêndios sejam divisíveis e específicos e, consequentemente, remunerados por taxa, esse entendimento não se estende aos serviços de salvamento e resgate cuja natureza é indivisível e genérico, razão pela qual merece prestígio a orientação a sublinhar que “sendo a Segurança Pública dever do Estado e direito de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através entre outras da polícia militar, só pode ser sustentada por impostos e não por taxa” (STF, ADI-MC 1.942-DF, Rel. Min. Moreira Alves, 05-05-1999, Informativo n. 148 do STF, de 07-05-1999).

29. Ademais, o art. 2º da lei local impugnada descreve como contribuinte da taxa proprietário, titular de domínio útil ou possuidor a qualquer título de imóvel, sem razoabilidade alguma para tais serviços e a denotar o caráter genérico e indivisível.

30. Opino pela decretação da extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa e, se superada a preliminar, pela procedência da ação para declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 79/06 por ofensa aos arts. 1º, 139, 142, 144 e 163, III, b, da Constituição Estadual ou por sua procedência parcial para exclusão das expressões “dos serviços de busca e salvamento aquáticos ou terrestres” e “de resgate” constantes do art. 1º.

São Paulo, 26 de agosto de 2008.

MAURÍCIO AUGUSTO GOMES

PROCURADOR DE JUSTIÇA

no exercício de função delegada

pelo Procurador-Geral de Justiça