Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Autos nº 156.606-0/0-00
Requerente:
Associação Paulista do Ministério Público
Requerido: Presidente
da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e Procurador-Geral de Justiça
|
Ementa:
1) ADIN. Lei Complementar
Estadual nº 734, de 26/11/93. 2) Eleições para o cargo de Procurador-Geral de
Justiça. 3) Previsão legal relativa a capacidade eleitoral passiva, restrita
aos Procuradores de Justiça (art. 10, caput,
§§ 1º e 2º e inc. VII). 4) Discricionariedade e juízo político do legislador
estadual, ante a inexistência de mandamento constitucional ou legal que vede
a previsão. 5) Pedido improcedente. |
A
Associação Paulista do Ministério Público, entidade de classe que congrega os
Membros do Ministério Público do Estado de São Paulo, pessoa jurídica de
direito privado, propõe ação direta de inconstitucionalidade, do artigo 10, caput, bem como dos §§ 1º e 2º, e seu inciso VII, todos da Lei Complementar
Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, por entender que tais dispositivos
violam a norma do artigo 94, inciso II da Constituição Estadual, na medida em
que limita a elaboração da lista tríplice apenas aos integrantes da carreira
que ocupem o cargo de Procurador de Justiça. Sustenta que o legislador estadual
infraconstitucional, ao restringir a capacidade eleitoral passiva, desatendeu
aos requisitos da generalidade e abstração, acabando por violar o princípio da
igualdade material. Assim, entendendo que a lei inquinada possui caráter
casuístico restritivo, atenta também contra o Estado Democrático de Direito.
Pediu a liminar, bem como a notificação da Assembléia Legislativa e o Procurador-Geral
de Justiça, pelo fato da lei inquinada ser de sua iniciativa. Pediu a procedência
do pedido, para ser reconhecida a inconstitucionalidade do art. 10, caput, bem como dos §§ 1º e 2º, inciso
VII, da LC 734/93.
A liminar
foi negada (fls. 145/146), determinando-se fossem solicitadas as informações do
Presidente da Assembléia Legislativa e da Procuradoria Geral de Justiça, bem
como a citação do Procurador Geral do Estado.
Houve
interposição de agravo regimental (fls. 149/157), ao qual foi negado provimento
em votação unânime (fls. 163/167).
A
Presidência da Assembléia Legislativa ofereceu suas informações (fls. 180/187),
sustentando a constitucionalidade da norma inquinada, inclusive dizendo que a
eventual procedência da ação, levaria à situação em que um Promotor de Justiça
Substituto pudesse ser eleito para a Chefia da Instituição. Pede a
improcedência da ação.
Inicialmente
reiteramos a necessidade de citação do Procurador Geral do Estado.
Quanto ao
mérito, sustentamos que o pedido deve ser julgado improcedente.
O art.128 § 3º da Constituição Federal contém a seguinte
disposição:
“Art.
128 (...)
§
3º. Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios
formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei
respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe
do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.”
Regulando
a matéria, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) prevê o
que segue:
“Art. 9º. Os Ministérios Públicos dos Estados
formarão lista tríplice, dentre
integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral,
que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos,
permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento”. (g.n.)
Por
seu turno, a Constituição Estadual diz o seguinte sobre o tema:
“Art.
94. Lei complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador-Geral de
Justiça, disporá sobre:
(...)
II
– elaboração de lista tríplice, entre os
integrantes da carreira, para escolha do Procurador-Geral de Justiça pelo
Governador do Estado, para mandato de dois anos, permitida uma recondução;
(...)” (g.n.)
A
Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (Lei Complementar nº 734/93) trata
da matéria do seguinte modo:
“Art.
10. O Procurador-Geral de Justiça será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo,
dentre os Procuradores de Justiça integrantes de lista tríplice elaborada na
forma desta lei complementar, para mandato de dois anos, permitida uma
recondução, observado o mesmo procedimento.
§1º.
Os integrantes da lista tríplice a que se refere este artigo serão os Procuradores
de Justiça mais votados em eleição realizada para essa finalidade, mediante
voto obrigatório, secreto e plurinominal de todos os membros do Ministério
público do quadro ativo da carreira.
§2º.
Com antecedência de pelo menos 50 (cinqüenta) dias, contados da data de
expiração do mandato do Procurador-Geral de Justiça, o Conselho Superior do
Ministério Público baixará normas de regulamentação do processo eleitoral, observadas
as seguintes regras:
(...)
VII
– somente poderão concorrer à eleição os Procuradores de Justiça que se
inscreverem como candidatos ao cargo, mediante requerimento dirigido ao
Presidente do Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 3 (três) dias
úteis imediatamente posteriores ao término do prazo previsto para desincompatibilizações”.
A questão central que se coloca diz respeito a
possibilidade, ou não, do legislador infraconstitucional estadual, poder
restringir o conjunto de pessoas elegíveis ao cargo mais elevado do Parquet paulista. Isso porque tanto a
Constituição Federal quanto a Estadual não trazem nenhuma limitação, ficando
com expressões que se resumem a impor a escolha dentre os “membros” da
Instituição. Desse modo, segundo entende a Associação Paulista do Ministério
Público, não poderia a lei orgânica restringir o universo daqueles que detém a
capacidade eleitoral passiva.
Além
disso, impõe-se discutir se a lei inquinada traz consigo o caráter de
generalidade e abstratividade que se exige, pois segundo a inicial faltam-lhe
tais requisitos, o que redunda em afronta ao princípio da isonomia, isso tudo
porque entendem que a matéria discutida diz respeito a direitos individuais,
inclusive citando lição de GILMAR MENDES FERREIRA (fls. 6/8).
É
nesse ponto que reside nossa primeira discordância com a sedutora tese, pois a
Lei Complementar Estadual nº 734/93 trata tão somente da organização – de forma
amplamente considerada – de um Órgão de Estado, no caso exercente de função essencial à Justiça, cuja matriz
constitucional está em um dos capítulos do Título IV – Da organização dos
Poderes (arts.
Portanto,
o foco da discussão não pode ser a da restrição de direitos, mas sim a
organização de órgão de Estado, por lei própria e à qual não se impõe as
limitações aplicáveis àquelas. Assim, trata-se de verificar o conteúdo da lei
genericamente considerada, inclusive sob o prisma da liberdade conferida ao
Legislativo, para disciplinar o funcionamento estatal.
Segundo
a doutrina lei é o “ato legislativo
emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o
processo legislativo previsto na Constituição (arts.
“Lei. A noção de lei, como
regra jurídica obrigatória, deve se tomada em seus sentidos formal e material. Na
acepção material, indica-se a regra abstrata e permanente, tendo por conteúdo
uma norma de Direito objetivo. Na acepção formal, é todo ato ou disposição
emanada do órgão político, a que se atribui poder de legislar, que não venha
criar uma norma agendi, mas sim contenha uma deliberação ou uma decisão
particular. Assim, somente em relação à forma, dá-se-lhe o nome de lei, embora
se trate, por vezes, de uma decisão particular, sem o caráter de generalidade e
de obrigatoriedade, que é da natureza intrínseca da lei.”[3]
Na
doutrina estrangeira se encontra importantes lições sobre o tema, a começar por
KELSEN,
para quem “ com la palabra ‘ley’ se piensa, única o principalmente, em normas generales
o abstractas. Y si se identifica por completo la legislación com la creación de
Derecho, débese a que se concibe el Derecho como uma suma de normas generales,
a que se le considera únicamente bajo su forma abstracta y general.”[4]
Para MARIENHOFF:
“Después de
Nessa
linha de pensamento, há de se questionar se a lei inquinada guarda o caráter de
abstratividade e generalidade que o conceito exige, para daí se verificar a
suposta afronta ao princípio da isonomia. Relativamente à primeira, nítido que
a abstração exigida está presente. Com efeito, os dispositivos questionados não
se dirigem a situações concretas, ao contrário, prevêem o critério de escolha do
Chefe da Instituição por um processo claramente definido, alcançando todas as
situações abstratas futuras. “A
generalidade inerente à norma liga-se a não instantaneidade, a repetitividade,
a uma dimensão temporal, a <uma pretensão imanente de duração> (FORSTHOFF),
a uma <vigência sucessiva> (GOMES CANOTILHO). A norma aplica-se um número
indefinido de vezes a uma pluralidade de pessoas, o acto administrativo gera
uma só vez (MICHEL FROMONT). A execução da norma não a esgota, nem a consome;
afirma-a (GARCIA DE ENTERRÍA).”[6]
A
norma dita inconstitucional atende ao requisito da generalidade, porquanto não
dirigida a grupo de pessoas, mas todos aqueles que atendam o comando. De fato,
a lei complementar é mais restritiva que a Constituição Estadual, todavia, legítima
a ação legislativa na espécie, uma vez que se trata de opção do Órgão estatal incumbido
da ação. Como afirma HAURIOU:
“Observemos
que el poder deliberante reside
É
fato que ao Legislativo é vedado editar leis que destoem do comando
constitucional. Todavia, no exercício do poder conferido pela própria
Constituição, lícito que adote como
opção de política legislativa, calcada em critérios de conveniência e de
oportunidade, a concessão de capacidade eleitoral passiva (elegibilidade) apenas
àqueles que ocupam o mais elevado degrau da carreira, assegurando assim que
somente os mais experientes possam vir a ser eleitos Procurador-Geral de
Justiça, funcionando ainda como Presidente do Órgão Especial do Colégio de
Procuradores e do Conselho Superior do Ministério Público, na forma da lei
“No,
pues, de una discrecionalidad del legislador, sino de una <libertad de
configuración> normativa (Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, em la expresión
usual del Tribunal Constitucional alemán) debe hablarse. Es la imaginación
creadora y no la fidelidad a patrones dados, que
A leitura das normas paradigmáticas, quer a Constituição
Estadual, quer a Federal, não pode ser feita de maneira a destacar a expressão
“dentre integrantes da carreira” em
prejuízo de outra expressão encontrada em ambas, ou seja: “Lei complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador-Geral de
Justiça, disporá sobre:” e “na forma
da lei respectiva”. É curial que as Constituições conferiram à lei
complementar dispor sobre a matéria escolha do Chefe da Instituição, exigindo
apenas que seja ele integrante da carreira, interditando desde logo a
possibilidade de estranhos virem a ocupar o elevado posto, mas não impondo que
todos possam, em tese, vir a ser escolhidos. Não se pode deixar de considerar
que a Constituição de 1967/EC 69 previa a nomeação do chefe do Ministério Público
Federal pelo Presidente da República[9], a isso
sim é que se colocou um basta, exigindo a Lei Maior agora, tanto em relação ao
Ministério Público da União, quanto o dos Estados, que as chefias sejam
exercidas por integrantes da carreira.
Além
disso, não se trata de permitir que apenas uma específica classe de pessoas ou
de ocasionais ocupantes de determinados cargos possam vir a ser eleitos, mas
sim de garantir que todos e quantos galguem o mais elevado cargo da carreira
possam concorrer ao elevado cargo.
Note-se
que bem ao contrário do que sugere a exordial, não se trata a eleição para
formação da lista tríplice a ser encaminhada ao Governador do Estado, de
exercício de direito político, este sim amplo e insuscetível de disciplinamento
infraconstitucional restritivo. Em realidade, cuida-se da escolha de servidor
público cujo critério de escolha é complexo, envolvendo não só a vontade do 1º
mandatário do Estado, mas também a vontade da classe, sem que isso possa ser
considerado como direito político tal como os conferidos ao cidadão que, aliás,
igualmente guarda relação com a restrição imposta à capacidade eleitoral
passiva no caso examinado. Com efeito, ensina ZIPPELIUS:
“As
eleições dos deputados para o órgão legislativo formam um caso particularmente
importante da designação dos órgãos do Estado. Neste caso, o órgão que designa
é a generalidade dos eleitores. Os cidadãos exercem o seu direito eleitoral
activo mediante a eleição. Este é o direito organizatório fundamental dos
cidadãos maiores de idade a participar na designação dos órgãos do Estado.
Quanto ao direito eleitoral passivo, ou elegibilidade, são impostas exigências
mais apertadas que as postas ao direito activo. Reside nessas exigências um
ponto de partida possível para introduzir na democracia representativa, graças
à condição da verificação de qualidades técnicas, um governo de elite.”[10]
A
restrição à capacidade eleitoral passiva é razoável em todos os sistemas
eleitorais, notadamente quanto à escolha dos dirigentes máximos dos países. Num
processo de escolha daquele que ocupará uma das funções de Estado, certamente o
será também, nada indicando que no caso do Ministério Público, a elegibilidade
seja universal dentre os integrantes da carreira, máxime na hipótese do legislador
entender que a experiência adquirida ao longo da carreira é conditio sine qua non para o exercício
da função de Chefe da Instituição.
Nesse
passo, é de ser dito, também, que a escolha para a função de Presidente do
Tribunal de Justiça é ditada pelo Art. 62 da Constituição Estadual[11], limitando
a escolha aos Desembargadores integrantes do Órgão Especial. A base dessa
disposição está no inciso I do artigo 96 da Constituição Federal[12], que
igualmente não limita a eleição dos órgãos diretivos aos Desembargadores, tal
como no caso dos Ministérios Públicos Estaduais. Todavia, não é razoável supor
que um juiz de Direito, quiçá um juiz substituto, possa ser eleito para ocupar
a função de Presidente do Tribunal de Justiça, de modo que plenamente adequada
e justificável a opção legislativa adotada na Constituição Estadual, o mesmo
raciocínio devendo ser utilizado em relação à escolha dos integrantes da lista
tríplice a ser encaminhada ao Governador do Estado, para escolha do Procurador-Geral
de Justiça.
O
Pretório Excelso já examinou idêntica hipótese, em decisão proferida pela Minª.
ELLEN
GRACIE, na condição de Presidente daquele sodalício, quando do exame do
pedido de Suspensão de Liminar, formulado contra decisão do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que assegurou, em sede de cautelar, a inscrição e participação
de Promotores de Justiça de Sergipe no processo eleitoral (SL 134/SE, j.
26.10.2006, DJ 01.11.2006, p. 00025).
Ressalte-se
que embora a matéria não tenha sido examinada pelo Plenário da Suprema Corte, a
decisão acima referida demonstra que não se vislumbrou viabilidade de
acolhimento da tese que sustenta a inconstitucionalidade de normas que
restringem a participação de Promotores de Justiça, como candidatos, no
processo de escolha do novo Chefe da instituição.
Todavia,
o Pretório Excelso teve oportunidade de se manifestar em caso por tudo
semelhante ao tratado nesta ação. Tratava-se da ADI nº 1.040/DF, relatada pela
Minª. ELLEN GRACIE, julgada em 11 de novembro de 2004, publicada no
Diário da Justiça de 1º de abril de 2005, p. 5, e no Ementário Vol. 2185-01, p.
66. O acórdão também foi publicado na RTJ 194-03, pg. 754, tendo por requerente
o Procurador-Geral da República e requeridos o Presidente da República e o
Congresso Nacional. O julgado ficou assim ementado:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 187 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 75/93. EXIGÊNCIA DE
UM BIÊNIO NA CONDIÇÃO DE BACHAREL
Interessante
notar que a Procuradoria-Geral da República se utilizou de argumento idêntico
ao desenvolvido pela requerente nesta ação, conforme consta do relatório do
acórdão: “Opinou a Procuradoria-Geral da
República, no parecer de fls. 79/83, pela procedência da ação, assinalando ‘que
a expressão ‘há pelo menos dois anos’ inscrita no art. 187 da Lei Complementar
nº 75/93 é inconstitucional, por violar os princípios da razoabilidade e da
isonomia e afrontar os arts. 5º, incisos I e XIII, e 37, inciso I, da
Constituição Federal’”
Além
disso, a medida cautelar foi negada, ajustando-se a ementa como luva à tese
aqui discutida. Trata-se da ADI-MC/DF, relatada pelo Min. NÉRI DA
SILVEIRA, julgado em 9 de março de 1994, pelo Pleno,
publicado no Diário da Justiça de 17 de março de 1995, p. 5.788 e no Ementário
Vol. 1779-02, p. 58. Assim a ementa:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR.
2. Argüição de
inconstitucionalidade do art. 187 da Lei Complementar nº. 75, de 20/5/1993 (LEI
ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO), alegando-se incompatibilidade da
norma com os incisos I, XIII e LIV do art. 5º, e como art. 37, I, todos da
Constituição.
3. Em linha de
princípio, impende entender que a Constituição reserva à lei estipular
requisitos e condições ao provimento de cargos públicos, por via de concurso,
também no que concerne a qualificações profissionais e inclusive idade. As
restrições da lei à admissão ao concurso para provimento de cargos ou ao
exercício de ofício, decerto, não podem constituir obstáculo desarrazoado à
aplicação dos princípios da acessibilidade de todos aos cargos públicos ou da
liberdade para o exercício de ofício ou profissão.
4. E juízo
cautelar, não se tem, no caso, desde logo, como desarrazoada a norma de lei
complementar que prevê o interstício de dois anos, a partir do término do curso
jurídico, para o bacharel em direito concorrer ao provimento de cargo do
Ministério Público da União. TRATAMENTO DA MATÉRIA NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR.
RAZÕES GERAIS DE CONVENIÊNCIA E O JUÍZO POLÍTICO DO LEGISLADOR.
5. "Periculum
in mora”, no caso concreto, que também não se verifica.
6. Cautelar
indeferida. (g.n.)
Como
se nota, a questão da conveniência e o juízo político do legislador foram
afirmados pelo Pretório Excelso, em hipótese por tudo semelhando à tratada
nestes autos. Daí nos posicionarmos pela improcedência da ação, ante a perfeita
coerência do artigo 10, caput, bem como dos §§ 1º e 2º, e seu inciso VII, todos da
Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, com a norma do
artigo 94, inciso II da Constituição Estadual.
São
Paulo, 19 de agosto de 2008.
PEDRO
FRANCO DE CAMPOS
Procurador-Geral de Justiça substituto
[1]
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
constitucional. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1993, págs.
[2]
SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 401.
[3]
SILVA, De Plácido e. Vocabulário
Jurídico. 9. ed, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 63.
[4]
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad.
Luis Legaz Lacambra. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 386.
[5]
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho
Administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 219.
[6] MIRANDA,
Jorge. Teoria do Estado e da Constituição.
Coimbra: Coimbra Editores, 2002, p. 349.
[7]
HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho
Público Y Constitucional. Trad. Carlos Ruiz Del Castillo. Granada:
Editorial Comares, 2003, p. 517.
[8] ENTERRÍA, Eduardo García. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. 12. ed, reimpressa. Madrid: Civitas, 2005, p. 127.
[9]
Art. 95. O Ministério Público federal tem por chefe o Procurador-Geral da
República, nomeado pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de
trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
[10] ZIPPELIUS. Reinhond. Teoria Geral do Estado. Trad. António Cabral de Moncada. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian. 1984, p. 238.
[11] Artigo 62 - O Presidente e o 1º Vice-Presidente do Tribunal de
Justiça e o Corregedor Geral da Justiça, eleitos, a cada biênio, pela
totalidade dos Desembargadores, dentre os integrantes do órgão especial,
comporão o Conselho Superior da Magistratura.
[12] Art. 96.
Compete privativamente:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar
seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento
dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;