AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n. 167.437-0/3-00
Requerente: Governador do Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito do Município de Itatinga e Câmara Municipal
de Itatinga
Objeto: Lei n. 1.455, de 6 de fevereiro de 2006
Ementa:
Lei municipal n. Lei n. 1.455, de 6 de fevereiro de 2006, de Itatinga. Iniciativa
parlamentar que veda a construção de presídios, Casa de Detenção, reformatórios
de menores, Centros de Detenção Provisória (CDP) ou similares. Princípio
federativo. Competências estaduais. Direito penitenciário. Segurança pública.
Matérias afetas aos Estados-Membros. Interesse local. Inexistência. Princípio
da proibição do excesso. Inconstitucionalidade reconhecida.
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator
Colendo Órgão Especial
O
Excelentíssimo Senhor Governador do
Estado de São Paulo formulou a presente ação direta objetivando a declaração
de inconstitucionalidade da Lei n.
1.455, de 6 de fevereiro de 2006, de Itatinga, que proíbe a construção de Casa
de Detenção, reformatórios de menores, Centros de Detenção Provisória (CDP) ou
similares, no Município de Itatinga. Entende o autor ser o ato normativo
contrário à Constituição do Estado de São Paulo, em especial artigos 1.º, 111 e
139, caput, e 144.
A
liminar foi concedida (fls. 13/14), tendo a Câmara Municipal fornecido suas
informações a fls. 31/33 e o Prefeito a fls. 36/38.
É
o breve relato.
Entendo
ser a ação procedente, na vertente
do exposto na inicial.
Ocorre
que a norma impugnada é inconstitucional por malferir os artigos 1.º, 111, 143
e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, este último a repetir – de modo sintético
– o conteúdo dos artigos 21, XII, ‘a’ e 22, IV, da Constituição da República,
expressão do princípio federativo. De fato, assim dispõem as referidas normas
constitucionais:
Art. 1º - O Estado de São Paulo, integrante da República Federativa
do Brasil, exerce as competências que não lhe são vedadas pela Constituição Federal.
Art. 139 - A Segurança Pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e
incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
Os
parâmetros da Constituição da República referidos pela Constituição do Estado
são os seguintes:
Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado democrático de direito e tem como fundamentos (...)
Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário,
econômico e urbanístico (...)
REINHOLD ZIPPELIUS, sobre a estrutura do Estado
Federal, escreveu:
"O Estado Federal é pois também uma reunião de
Estados, mas organizada de tal maneira que o seu conjunto constitui igualmente
um Estado em si mesmo. Esse conjunto das respectivas competências estatais no
Estado Federal acha-se de tal modo distribuído entre os órgãos do Estado
Federal e os dos diferentes países que o constituem, que o problema da
hierarquia dessas competências fica sempre como que suspenso e
O mesmo autor, relativamente à distribuição de competências
entre os entes federados, ensina:
“A competência de um Estado para determinar as
competências subordinadas, tambem pode ser exercida comummente por uma
pluralidade de órgãos estaduais. As competências internas, sobretudo, podem
estar de tal modo repartidas pelos órgãos superiores do Estado, que exista
entre elas um sistema de contraprtova e equilíbrio (Divisão dos poderes, § 20
I), dentro do qual os poderes isolados não podem ser entendidos como se fossem
absolutos, mas meramente como factores que se encontram numa coordenação
jurídica e funcional entre eles. E pode suceder num Estado federal que a
questão da soberania fique por resolver entre a federação e os federados; que
subsista uma dualidade de centros de decisão tal que o conjunto das
competências venha a ser exercido em parte pelos Estados federados e noutra
parte pelos ógãos do Estado federal (IV).”[2]
Diferentemente,
no particular, do federalismo alemão, que também inspirou os constituintes
pátrios, em que a ordem federal central edita leis sobre quase todos os temas,
mas quem as executa são os estados, no Brasil quem executa as leis advindas da competência
legislativa privativa é o próprio ente que a detém, salvo exceções oriundas de
convênios etc. Não pode utilizar-se o Município do precedente do art. 30 da
Constituição da República, que menciona o 'interesse local', ausente na espécie
ora examinada.
Para HELY LOPES MEIRELLES o tema é assim tratado:
“(...) estabelecida essa premissa é que se deve partir em
busca dos assuntos da competência municipal, a fim de sclecionar os que são e
os que não são de seu interesse local, isto é, aqueles que predominantemente
interessam à atividade local. Seria fastidiosa
-- e inútil, por incompleta -- a
apresentação de um elenco casuístico de assuntos de interesse local do
Município, porque a atividade municipal, embora restrita ao território da
Comuna, é multifária nos seus aspectos e variável na sua apresentação, em cada
localidade. Acresce, ainda, notar a existência de matérias que se sujeitam
simultaneamente à regulamentação pelas três ordens estatais, dada sua
repercussão no âmbito federal, estadual e municipal. Exemplos típicos dessa
categoria são o trânsito e a saúde pública, sobre os quais
dispõem a União (regras gerais),: Código Nacional de Trânsito, Código
Nacional de Saúde Pública), os Estados (regulamentação: Regulamento
Geral de Trânsito, Código Sanitário Estadual) e o Município (serviços
locais: estacionamento, circulação, sinalização etc.; regulamentos
sanitários municipais). Isso porque sobre cada faceta do assunto ha um
interesse predominante de uma das três entidades governamentais. Quando
essa predominância toca ao Município a ele cabe regulamentar a matéria, como
assunto de seu interesse local. Dentre os assuntos vedados ao Município,
por não se enquadrarem no conceito de interesse local, é de se assinalar, a título exemplificativo,
a atividade jurídica, a segurança nacional, o serviço postal, a energia em
geral, a informática, o sistema monetário, a
telecomunicação e outros mais, que, por sua própria natureza e fins,
transcendem o âmbito local."[3]
Com
efeito, poderiam os autores da Constituição do Estado, no exercício do Poder
Constituinte Decorrente, repetir, enfadonhamente,
as normas de reprodução obrigatória
da Constituição da República, mas preferiram, acertadamente diga-se, fórmula
sintética do art. 144, determinando, como não poderia deixar de ser, que os
princípios estabelecidos na Constituição Federal (somente princípios, não
regras) devessem ser observados obrigatoriamente pelos Municípios. Não foi outra a saída encontrada pelos
Constituintes nacionais, por exemplo, com o art. 25 da Constituição da
República, a determinar que os Estados se organizem segundo os princípios
da Constituição da República, sem
explicitá-los, também enfadonhamente.
Veja-se
a correspondência do art. 25 da Carta Maior com o art. 144 da Constituição do
Estado de São Paulo (“Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos
na Constituição Federal e nesta Constituição”).
Há
que se indagar se alguém poderia dizer que, pelo fato de não se ter repetido,
um a um, na Constituição da República, os princípios que devem ser observados
pelos constituintes dos estados, não seriam estes aplicáveis às Constituições
dos Estados-membros. Ora, sabe-se que o princípio federativo, adotado no art.
1.º da Constituição do Estado de São Paulo, é: “...a rigor, um grande sistema
de repartição de competências', sendo esta 'a chave da estrutura do poder
federal' ou 'a grande questão do federalismo', e ainda 'um problema tipicamente
do estado federal'.” (RAUL MACHADO HORTA E DURAND, citados por FERNANDA DIAS
MENEZES DE ALMEIDA).
Para KLAUS STERN: “
A
doutrina já resolveu a questão dos princípios que devem os Estados observar (o que obviamente aplica-se aos Municípios,
já agora por força do art. 144 da Constituição do Estado). Ao comentar sobre o conteúdo do art. 25 da
Constituição da República, a direcionar as competências dos Estados (como o
art. 144 da Constituição do Estado condiciona as competências dos Municípios),
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO refere-se à existência das ‘regras de
preordenação institucional’, ‘regras de extensão normativa’ e ‘regras de
subordinação normativa’, inseridas na Constituição da República, vinculantes
para os demais entes políticos, nestes termos:
“(...) Ainda cerceiam a autonomia dos Estados regras de
subordinação normativa. São estas as que, presentes na própria Constituição
Federal e direcionadas por ela a todos os entes federativos (União, Estados,
Municípios), predefinem o conteúdo da legislação que será editada por eles. E
isto, ou orientando positivamente tal conteúdo (mandando que siga determinada
linha), ou negativamente (proibindo que adote certas normas ou soluções).
Exemplo de tais regras de subordinação normativa é o que decorre do art. 37 da Constituição brasileira, que preside à atuação da
administração pública direta ou indireta. Da mesma forma, o art. 39 da
Constituição direciona diretamente a legislação dos Estados (bem como do
Distrito Federal e dos Municípios) quanto aos servidores públicos. Observe-se
que esta subordinação normativa pode ser direta ou indireta. Ela é direta (e
imediata) quando deflui, sem intermediário, da Constituição Federal e obriga
desde logo o legislador. É indireta (e mediata) quando se faz por meio da
legislação federal obrigatória para os Estados. Esta "subordinação
normativa indireta" ocorre no campo da competência legislativa concorrente
da União e dos Estados (bem como do Distrito Federal), que enuncia o art. 24 da
Constituição brasileira. Com efeito, este artigo confere à União a competência
de "estabelecer normas gerais" (art. 24, § 1.°). Conseqüentemente, a
estas normas gerais se subordinam as que os Estados editarem em vista de suas
peculiaridades (art. 24, §§ 2.°, 3.° e 4.°).”[5]
Claro
que, apenas por não repetir explicitamente os princípios da Constituição da
República, não significa que os Municípios fiquem livres para -- em uma curiosa
situação então -- dispor de mais poderes constituintes que o Estado (já que não
se discute que, quando a este, seu Poder Constituinte Decorrente é limitado).
Trata-se
o artigo 144 da Constituição do Estado de norma
de repetição obrigatória, vale dizer:
“...as normas centrais da Constituição Federal,
tenham elas natureza de princípios constitucionais, de princípios estabelecidos
ou de normas de preordenação, afetam a liberdade criadora do Poder Constituinte
Estadual e acentuam o caráter derivado desse poder. Como consequência da
subordinação à Constituição Federal, que é a matriz do ordenamento jurídico
parcial dos Estados-membros, a atividade do constituinte estadual se exaure, em
grande parte, na elaboração de normas de reprodução, mediante as quais faz o
transporte da Constituição Federal para a Constituição do Estado das normas
centrais, especialmente as situadas no campo das normas de preordenação A tarefa do constituinte limita-se a inserir
aquelas normas no ordenamento constitucional do estado, por um processo de transplantação.
A norma de reprodução não é, para os fins da autonomia do Estado-membro,
simples norma de imitação, frequentemente encontrada na elaboração
constitucional. As normas de imitação exprimem a cópia de técnicas ou de
institutos, por influência da sugestão exercida
pelo modelo superior. As normas de reprodução decorrem do caráter compulsório
da norma constitucional superior, enquanto a norma de imitação traduz a adesão
voluntária do constituinte a uma determinada disposição constitucional. (Raul
Machado Horta, Poder constituinte do estado-membro, RDP, 88/5).
A repartição de competências é a ‘chave de abóbada’ do
sistema federal; conspurcada aquela
conspurca-se este. É o que ocorre
no caso dos autos, com a violação, pelo Município, de princípios
constitucionais.
Ademais,
malfere a proporcionalidade a lei local atacada. Entende-se que a proporcionalidade em sentido
lato ('Verhältnismäßigkeitprinzip'),
implica em um controle em três fases: a) o primeiro é o da idoneidade,
pela qual os meios empregados devem ser idôneos a perseguir o fim fixado pela
lei; b) o segundo é a necessidade, ou seja, a Administração, entre várias escolhas
idôneas a alcançar o fim perseguido, deve escolher o que gera menor sacrifício
aos interesses em conflito, o juiz é chamado a verificar o terreno dos fatos; e
c) o terceiro, a proporcionalidade em sentido estrito que requer um balanceamento
entre os interesses em jogo, ou seja, entre as vantagens de buscar o fim
público em relação aos prejuízos causados aos interesses privados.
Através
desses padrões ou técnicas como a proibição de excesso
(=proporcionalidade), é possível constranger a Administração (e, de um modo
geral, os poderes públicos) a um plano menos indevassável. No que concerne ao
requisito da idoneidade e proporcionalidade em sentido estrito, a legislação
municipal não subsiste.
Ocorre
que, como se pode observar, a matéria sobre a qual se legislou naquele
Município relaciona-se diretamente com a segurança pública e com a instalação e
manutenção de centros de detenção provisórias e casas destinadas à internação
provisória de adolescentes aos quais seja atribuída a prática de atos
infracionais – atividades que são da responsabilidade do Estado, por força de expressas
previsões constitucionais (Constituição dos Estado, artigos 139 e 278, inciso
VI).
A
segurança pública é definida como o afastamento por meio de organizações
próprias, de todo perigo, ou de todo mal, que possa afetar a ordem pública, em
prejuízo da vida, da liberdade, ou dos direitos de propriedade do cidadão (cf.
De Plácido e Silva, in “ Vocabulário
Jurídico”, volume IV, Editora Forense, Rio de Janeiro, p.188).
Quanto
a esse primeiro aspecto, releva notar que a Constituição de 1988 não atribuiu
aos Municípios nenhuma responsabilidade no campo da segurança pública, apenas
admitindo a possibilidade de constituição de guardas municipais com a finalidade
específica de proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser
a lei (art. 144, parágrafo 8°).
Ao
tratar da organização da segurança pública, José Afonso da Silva preleciona
que:
“Há
uma repartição de competências nessa matéria entre a União e os Estados, de tal
sorte que o princípio que rege é o de
que o problema da segurança pública é de competência e responsabilidade
de cada unidade da Federação, tendo em vista as peculiaridades regionais e o
fortalecimento do princípio federativo, como, alias, é da tradição do sistema
brasileiro.
Quando
a Constituição atribui às policiais federais, competência na matéria, logo se
vê que são atribuições em campo e questões delimitadas e devida e estritamente
enumeradas, de maneira que, afastadas essas áreas especificadas, a segurança
pública é de competência da organização policial dos Estados, na forma prevista
no art. 144, §§4º, 5º e 6º .
Cabe,
pois, aos Estados organizar a segurança pública. Tanto é de sua
responsabilidade primária o exercício dessa atividade que, se não a cumprir
devidamente, poderá haver ocasião de intervenção federal ’pôr termo a grave
comprometimento da ordem pública ‘” (cf. Curso de Direito Constitucional
positivo, Malheiros, 8ª ed., p. 659).
A
competência atribuída ao Estado para organizar a segurança pública,
expressamente definida na Constituição, pressupõe necessariamente a outorga de
poderes para a implantação da política de defesa social, de modo a assegurar a
preservação da ordem pública e resguardar a integridade física e mental dos
custodiados.
No
que concerne à proteção à infância
e adolescência, um dos aspectos nela inseridos
refere-se á construção de casas para internação de adolescentes aos quais seja
atribuída a prática de atos infracionais.
Trata-se,
em última análise, de uma especificação do dever relativo á segurança pública
(cf. Fernanda Leão Almeida e Martha Toledo Machado. “Privatização de medida
privativa de liberdade imposta a adolescente-inconstitucionalidade, tese apresentada
no 18º Congresso da Associação Brasileira de magistrados e Promotores da
Infância e Juventude, Gramado, RS,
Pela
teoria dos poderes implícitos (implied powers) – originada no voto de Marshall,
proferido no leading case Mc Culloch versus Maryland, de 1819- quando o Governo
recebe poderes no sentido de cumprir certas finalidades estatais, dispões
também, implicitamente, dos meios necessários de execução. Se o governante tem
atribuição para praticar certos atos, cabe-lhe igualmente exercer aquelas que
possibilitem seu exercício (cf. Caio Mário da Silva Pereira, em “ Pareceres do
consultor-Geral da República”, volume 68, p.p 99/100).
Ora,
a implantação de uma política de segurança a criança e adolescentes, nos moldes
existentes nos países mais desenvolvidos, depende efetivamente da construção de
casas destinadas ao recolhimento de adolescentes autores de atos infracionais,
pois que sem a definição de locais adequados para o cumprimento das medidas
sócio-educativas torna-se praticamente
impossível ao Estado exercitar a competência que lhe foi outorgada pela
Constituição.
Nesse
caso, verifica-se que, a pretexto de tratar de assunto de interesse local (art.
30, inciso I), o Município de Itatinga exorbitou e muito no exercício de sua
competência legislativa, cerceando a atuação do Estado de São Paulo no campo da
segurança pública, ao editar lei que proíbe a instalação de centros de detenção
provisória ou estabelecimento congêneres, inclusive correicionais para menores, na Estância de Itatinga.
A
iniciativa do Município de Itatinga deve ser tida por desarrazoada, pois, além
de não contribuir em nada para a resolução do problema relacionado à prática de
atos infracionais por adolescentes, deixou de levar em consideração que: (a) a
base territorial dos Estados é composta pela totalidade da área dos Municípios
e (b) o problema da superpopulação das unidades de internação de adolescentes
será agravado, com grave comprometimento da ordem pública.
Com
efeito, se a lei editada no Município de Itatinga for tida em conformidade com
o ordenamento jurídico vigente, o que se admite apenas a título de
argumentação, os demais Municípios estariam autorizados a adotar postura semelhante,
mediante a proibição da instalação de estabelecimentos destinados ao acolhimento
de adolescentes e presos provisórios em seu território, ficando o Estado de São
Paulo impossibilitado de exercer a sua competência no campo da segurança
pública.
Diante
do exposto, manifesto-me pela procedência
desta ação, para que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 1.455, de
6 de fevereiro de 2006, do município de Itatinga.
São Paulo, 6 de novembro de 2008.
MAURÍCIO AUGUSTO GOMES
PROCURADOR DE JUSTIÇA,
no exercício de função
delegada
pelo Procurador-Geral de
Justiça
[1] Apud BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, São Paulo, 1990, 3.º vol. Tomo I, p. 107).
[2] ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. 2ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian. Trad. da 3ª ed. de António Cabral de Moncada, 1971, pág. 61.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal
Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 135,
Malheiros, pág. 135.
[4]
STERN, Klaus. Derecho Del Estado de
[5] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1997, v. I, pág. 197.