Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo
Órgão Especial
Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 168.670-0/3-00
Requerente:
Prefeito Municipal de São José do Rio Preto
Requerida: Câmara
Municipal de São José do Rio Preto
PARECER
“Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei n. 10.159, de 15 de agosto de 2008, do Município de São José do Rio Preto,
de iniciativa parlamentar. Procedência.
1. Definição de assédio moral na
Administração Pública direta e indireta e sua conseqüente responsabilidade
administrativo-disciplinar por agentes públicos: criação de ilícito
administrativo funcional e suas sanções.
2. Matéria inerente ao regime
jurídico dos servidores públicos. Iniciativa legislativa reservada do Chefe do
Poder Executivo. Violação ao princípio da separação dos poderes (Constituição
Estadual: arts. 5º, 24, § 2º, 4, e 144).
3. As regras básicas do processo
legislativo federal são de absorção obrigatória no plano estadual – e,
consequentemente, no municipal – por sua implicação com o princípio fundamental
da separação dos poderes. Preceito extensível e de observância simétrica que
limita a auto-organização dos Estados e Municípios” (ADI 168.670-0/3-00).
Egrégio Tribunal,
Colendo Órgão
Especial,
Douto Relator:
1. Trata-se de ação direta de
inconstitucionalidade impugnando a Lei n. 10.195, de 15 de agosto de 2008, que,
em suma, contém a disciplina do assédio moral na Administração Pública direta e
indireta e sua conseqüente responsabilidade administrativo-disciplinar por
agentes públicos, sob a alegação de violação ao princípio da separação dos
poderes (fls. 02/06). Concedida liminar (fls. 27/28), manifestou desinteresse
processual a douta Procuradoria-Geral do Estado (fls. 39/41) e a Câmara
Municipal prestou informações acompanhada de cópia do processo legislativo
(fls. 43/66).
2. Preliminarmente, observo que a
fiscalização abstrata de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal
no controle abstrato, direto e concentrado, tem como único e exclusivo
parâmetro a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, Constituição Federal; art.
74, VI, Constituição Estadual), motivo pelo qual é inviável a análise da lei
local confrontada ao texto da Lei Orgânica Municipal.
3. Não obstante, foi alegada na petição
inicial a violação ao princípio da separação dos poderes, constante do art. 5º
da Constituição Estadual, permitindo o desenvolvimento do processo objetivo,
sem olvidar sua característica aberta, provocante de mitigação do dogma da
adstrição da decisão à petição inicial, que sucumbe à parêmia iuria novit curia.
4. Neste contexto, concluo pela
procedência da ação.
5. A lei local impugnada, de iniciativa
parlamentar, promovendo a definição de assédio moral na Administração Pública
direta e indireta e sua conseqüente responsabilidade administrativo-disciplinar
por agentes públicos, implica, substancialmente, a criação de ilícito
administrativo funcional e suas sanções.
6. Tal é matéria inerente ao regime
jurídico do servidor público, pois, “a locução constitucional ‘regime
jurídico dos servidores
públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos
aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os
seus agentes” (STF, ADI-MC 766-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 03-09-1992, v.u., DJ 27-05-94, p. 13.186). Nessa compreensão estão abrangidas
as regras institutivas de direitos e obrigações e cuja “iniciativa é do Poder Executivo, conforme
dispõe a alínea ‘c’ do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal” (RTJ 194/848). Em
dimensão mais global, assim se explica:
“Trata-se, em essência, de noção que,
em virtude da extensão de sua abrangência conceitual, compreende todas as regras pertinentes (a) às formas de provimento; (b)
às formas de nomeação; (c) à
realização do concurso; (d) à posse;
(e) ao exercício, inclusive as
hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto e de contagem de tempo de
serviço; (f) às hipóteses de
vacância; (g) à promoção e
respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação final
(cursos, títulos, interstícios mínimos); (h)
aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária; (i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho e ao ponto, inclusive os regimes
especiais de trabalho; (k) aos
adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo, e
acumulações remuneradas; (l) às
férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às penalidades e sua aplicação; (o) ao processo administrativo” (STF,
ADI-MC 766-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 03-09-1992, v.u.,
DJ 27-05-94, p. 13.186).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - POLICIAL MILITAR - REGIME
JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS - PROCESSO LEGISLATIVO - INSTAURAÇÃO
DEPENDENTE DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
- DIPLOMA LEGISLATIVO ESTADUAL QUE RESULTOU DE INICIATIVA PARLAMENTAR -
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA . OS PRINCÍPIOS QUE
REGEM O PROCESSO LEGISLATIVO IMPÕEM-SE À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS. - O
modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus
aspectos fundamentais pela Carta da República, impõe-se, enquanto padrão
normativo de compulsório atendimento, à observância incondicional dos
Estados-membros. Precedentes. - O desrespeito à prerrogativa de iniciar o
processo legislativo, que resulte da usurpação do poder sujeito à cláusula de
reserva, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência
reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de
modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente
editado. Nem mesmo a ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo,
mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa
usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Insubsistência
da Súmula nº 5/STF, motivada pela superveniente promulgação da Constituição
Federal de 1988. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME
JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES). - A locução constitucional
‘regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que
disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais,
mantidas pelo Estado com os seus agentes”
(STF, ADI-MC 1.381-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 07-12-1995, v.u., DJ 06-06-2003, p. 29).
7. Destarte, padece de vício formal a lei
local consistente na ofensa à regra da iniciativa legislativa reservada do
Chefe do Poder Executivo para dispor sobre o assunto, como decorrência do
princípio da separação dos poderes.
8. A lei local impugnada ofende
precisamente o art. 24, § 2º, 4, da Constituição Estadual, decorrente do art.
5º, da Constituição Estadual, que confere iniciativa legislativa reservada ao
Chefe do Poder Executivo para o regime jurídico dos servidores públicos –
disposições estas aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da
Constituição Estadual – e que, em síntese, reproduzem os arts. 2º, 25, 29, e
61, § 1º, II, c, da Constituição
Federal.
9. Voto do Ministro Celso de Mello
assinala que assim dispunha a Constituição de 1967 na redação dada pela Emenda
n. 01/69 e que:
“o quadro normativo positivado no texto
constitucional de 1969 não sofreu,
nesse ponto, qualquer transformação, subsistindo,
em conseqüência, em face do que prescreve o art. 61, § 1º, II, c, da
Constituição de 1988, os mesmos princípios
consagrados pela Carta Política anterior. Vale
dizer: a definição do regime jurídico dos servidores públicos da União,
quaisquer que sejam os Poderes da República a que estejam vinculados, continua a ter, na lei em sentido formal, de iniciativa reservada ao Presidente da República, a sua específica sedes materiae” (STF, MS 22.644-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 01-09-1999, v.u., DJ 19-11-1999, p.
56).
10. Trata-se de preceito extensível e de
observância simétrica que limita a auto-organização dos Estados e Municípios.
As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção ou
observância obrigatória no plano estadual – e, consequentemente, no municipal -
por sua implicação com o princípio fundamental da separação dos poderes:
“Ação direta de inconstitucionalidade. - Já se firmou nesta Corte o
entendimento de que, no tocante a leis que digam respeito a regime jurídico de
servidor público, seu projeto é da iniciativa exclusiva do Governador do
Estado-membro, aplicando-se-lhe, portanto, a norma que se encontra no artigo
61, II, ‘c’, da Constituição Federal. - No caso, como salientado na inicial, o
projeto que deu margem à Lei objeto desta ação direta de inconstitucionalidade
foi de iniciativa parlamentar, razão por que incorre ela em
inconstitucionalidade formal. Ação julgada procedente, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei nº 9.844, de 24 de março de 1993, do Estado do Rio
Grande do Sul” (STF, ADI 864-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves,
25-04-
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 10.076 DE 02 DE ABRIL DE
1996 DO ESTADO DE SANTA CATARINA, PELA QUAL FORAM CANCELADAS PUNIÇÕES APLICADAS
A SERVIDORES CIVIS E MILITARES NO PERÍODO DE 1º DE JANEIRO DE 1991 ATÉ A DATA
DE SUA EDIÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º, XXXVI, 61, § 1º, II, C, DA
CONSTITUIÇÃO. Plausibilidade do fundamento da inconstitucionalidade formal,
dado tratar-se de lei que dispõe sobre servidores públicos, que não teve a
iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual, como exigido pela norma do
art. 61, § 1º, II, c, da Constituição, corolário do princípio da separação dos
Poderes, de observância imperiosa pelos estados membros, na forma prevista no
art. 11 do ADCT/88. Conveniência da pronta suspensão de sua eficácia. Cautelar
deferida” (STF, ADI-MC 1.440-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 30-05-
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 792, DO ESTADO
DE SÃO PAULO. ATO NORMATIVO QUE ALTERA PRECEITO DO ESTATUTO DOS SERVIDORES
PÚBLICOS CIVIS ESTADUAIS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO
PROCESSO LEGISLATIVO ESTADUAL. PROJETO DE LEI VETADO PELO GOVERNADOR. DERRUBADA
DE VETO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.
AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 61, § 1º, II, C, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.000, 16 DE JANEIRO DE
1.997, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. CONCESSÃO DE ANISTIA ÀS FALTAS
PRATICADAS POR SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS
37, CAPUT E INCISO II, E 61, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 61, §
1º, inciso II, alínea ‘c’, da Constituição do Brasil foi alterado pela EC
19/98. A modificação não foi todavia substancial, consubstanciando mera
inovação na sua redação.
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL, DE INICIATIVA
PARLAMENTAR, QUE INTERVÉM NO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS
AO PODER EXECUTIVO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA RESERVADO AO GOVERNADOR
DO ESTADO - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTEÚDO MATERIAL DO DIPLOMA LEGISLATIVO
IMPUGNADO (LEI Nº 6.161/2000, ART. 70) QUE TORNA SEM EFEITO ATOS ADMINISTRATIVOS
EDITADOS PELO GOVERNADOR DO ESTADO - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, COM
EFICÁCIA EX TUNC. PROCESSO LEGISLATIVO E INICIATIVA RESERVADA DAS LEIS. - O
desrespeito à cláusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das
hipóteses taxativamente previstas no texto da Carta Política, traduz situação
configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetível de produzir
qualquer conseqüência válida de ordem jurídica. A usurpação da prerrogativa de
iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato destituído de qualquer
eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva,
a própria validade constitucional da lei que dele resulte. Precedentes.
Doutrina. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA
IGUALDADE. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso
público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação
ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou
empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão
(CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público
traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao
princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder
Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento
discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. RESERVA DE
ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva
de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias
sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em
tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos
atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse
modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação
de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham
sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas
atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada,
subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional
do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e
importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua
atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de
suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 01-08-2001, v.u., DJ 14-12-2001, p. 23).
11. A interpretação da Corte Constitucional
reputa inconstitucional disposição de Constituição Estadual que, em verdade, traduza fraude ou obstrução antecipada ao
jogo, na legislação ordinária, das regras básicas do processo legislativo, mormente
as tangentes à reserva de iniciativa legislativa, pela elevação ao nível
constitucional estadual de assuntos miúdos do regime jurídico dos servidores
públicos, sem correspondência no modelo constitucional federal:
“O PODER DE ELABORAR A CARTA POLÍTICA DO ESTADO, CONFERIDO PELO ART. 11
DO ADCT/88, A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA, NÃO COMPREENDE O DE INSERIR NO REFERIDO
DIPLOMA NORMAS PRÓPRIAS DO PODER LEGISLATIVO ORDINÁRIO, EXERCIDO PELO REFERIDO
ÓRGÃO, NÃO DE MODO EXCLUSIVO, MAS COM OBSERVÂNCIA INDISPENSÁVEL AO PRINCÍPIO DA
COLABORAÇÃO DOS DEMAIS PODERES. CONFIGURAÇÃO, NO PRESENTE CASO, DE FLAGRANTE
VIOLAÇÃO AO REFERIDO PRINCÍPIO” (STF, ADI 233-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ilmar Galvão, 12-11-
“Servidor público: remuneração: equiparação, por norma constitucional
estadual, de Procuradores Autárquicos e Procuradores do Estado, em vencimentos
e vantagens: inconstitucionalidade formal e material. I. Processo legislativo:
modelo federal: iniciativa legislativa reservada: aplicabilidade, em termos, ao
poder constituinte dos Estados-membros. 1. As regras básicas do processo
legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo
aquilo que diga respeito - como ocorre às que enumeram casos de iniciativa
legislativa reservada - ao princípio fundamental de independência e harmonia
dos poderes, como delineado na Constituição da República. 2. Essa orientação -
malgrado circunscrita em princípio ao regime dos poderes constituídos do
Estado-membro - é de aplicar-se em termos ao poder constituinte local, quando
seu trato na Constituição estadual traduza fraude ou obstrução antecipada ao
jogo, na legislação ordinária, das regras básicas do processo legislativo, a
exemplo da área de iniciativa reservada do executivo ou do judiciário: é o que
se dá quando se eleva ao nível constitucional do Estado-membro assuntos miúdos
do regime jurídico dos servidores públicos, sem correspondência no modelo
constitucional federal, como sucede, na espécie, com a equiparação em
vencimentos e vantagens dos membros de uma carreira - a dos Procuradores
Autárquicos - aos de outra - a dos Procuradores do Estado: é matéria atinente
ao regime jurídico de servidores públicos, a ser tratada por lei de iniciativa
reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, c) (...)” (STF,
ADI 1.434-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10-11-
12. Opino
pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.
10.195, de 15 de agosto de 2008, do Município de São José do Rio Preto.
São Paulo, 18 de novembro de 2008.
MAURÍCIO AUGUSTO GOMES
PROCURADOR DE JUSTIÇA
no exercício de função delegada
pelo Procurador-Geral de Justiça