Parecer
Processo nº 170.354-0/1-00
Requerente: Prefeito do Município de São José do Rio
Preto
Objeto: Lei Municipal nº 10.194, de 15 de agosto de
2008, do Município de São José do Rio Preto
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade, movida por Prefeito Municipal, da Lei Municipal nº 10.194, de 15 de agosto de 2008, do Município de São José do Rio Preto, que “cria o Programa Municipal de Conservação e Uso Racional de Água em Edificações e dá outras providências”. Projeto de autoria de Vereador. Matéria reservada ao Chefe do Poder Executivo, eis que institui programa e gera ônus à Administração. Violação do princípio da separação dos poderes. Lei “autorizativa” que, na verdade, contém determinação e, por isso, não afasta a usurpação da competência material do Prefeito. Criação de programa e, em conseqüência, de despesa, sem indicação da receita. Ofensa aos artigos 5º; 25; 47, II e XIV; 144 e 176, I, da CE. Parecer pela procedência da ação.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
1) Relatório.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Prefeito Municipal de São José do Rio Preto, tendo por objeto a Lei Municipal nº 10.194, de 15 de agosto de 2008, do Município de São José do Rio Preto, que “cria o Programa Municipal de Conservação e Uso Racional de Água em Edificações e dá outras providências”.
Sustenta o autor que o projeto que a antecedeu iniciou-se na Câmara Municipal e que, depois de aprovado, foi inteiramente vetado pelo Poder Executivo. O veto foi derrubado e, afinal, a lei foi promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal. Segundo o alcaide, a lei dispõe sobre atividade administrativa, matéria cuja iniciativa se reserva ao Prefeito, e cria despesa sem previsão orçamentária. Divisa ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação dos artigos 5º; 25; 167, I; e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.
A Lei teve a vigência e eficácia suspensas ex nunc, atendendo-se ao pedido liminar (fls. 76).
O Presidente da Câmara Municipal prestou informações sobre o processo legislativo a fls. 90 e ss.
A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato normativo, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 126/128).
Este é o breve resumo do que consta dos autos.
2) Fundamentação.
A lei impugnada tem a seguinte redação:
LEI Nº 10.194, de 15 de agosto de 2008
Cria o Programa Municipal de Conservação e Uso Racional de Água em Edificações, e dá outras providências.
Ver. ADNEY SECCHES, Presidente da Câmara Municipal de São José do Rio Preto, Estado de São Paulo, usando das atribuições que me são conferidas por lei,
FAÇO SABER que a Câmara Municipal manteve e eu promulgo, nos termos do § 6º do artigo 44 da Lei Orgânica do Município, a seguinte Lei:
Art. 1º - Fica criado o Programa Municipal de Conservação e Uso Racional de Água nas Edificações, que tem por objetivo instituir medidas que induzam à conservação, uso racional e utilização de fontes alternativas para captação de água nas novas edificações, bem como a conscientização dos usuários sobre a importância da conservação da água.
Art. 2º - Para os efeitos desta Lei e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:
I – Conservação e Uso Racional de Água - conjunto de ações que propiciam a economia de água e o combate ao desperdício quantitativo nas edificações;
II – Desperdício Quantitativo de Água - volume de água potável desperdiçado pelo uso abusivo;
III – Utilização de Fontes Alternativas – conjunto de ações que possibilitam o uso de outras fontes para captação de água que não o Sistema Público de Abastecimento.
Art. 3º - As disposições desta Lei serão observadas na elaboração e aprovação dos projetos de construção de novas edificações, inclusive quando se tratar de edificações de interesse social.
Art. 4º- O Programa estabelecido pelo caput do artigo 1º abrangerá:
I - Os projetos de construção de novas edificações que sejam de interesse social, de propriedade do Estado, da União e do Município, localizados no Município de São José do Rio Preto/SP.
II - Os bens imóveis de propriedade do Município de São José do Rio Preto, inclusive os que estiverem por ele locados, devem ser adaptados no prazo de 05 (cinco) anos.
a) - Todos os próprios públicos municipais que vierem a ser construídos, reformados ou ampliados deverão dispor sistemas economizadores de água.
b) - Os conjuntos habitacionais e condomínios fechados também deverão dispor sistema de armazenadores de água de chuva e economizadores de água.
c) - As novas locações de imóveis que se destinem a abrigar as repartições públicas municipais somente ocorrerão depois de efetuada a devida adaptação em seus sistemas hidráulicos e demais estruturas para o atendimento do inciso I, quando for o caso.
d) - Para os efeitos desta Lei, consideram-se sistemas economizadores de água todos os dispositivos, componentes ou conjunto desses que conduzam à efetiva redução do consumo de água de uma atividade fim, em relação aos equipamentos convencionalmente utilizados, mantidos os requisitos de desempenho, qualidade, conforto e higiene. São exemplos de equipamentos economizadores de água, entre outros: bacias sanitárias de volume de descarga reduzido, chuveiros e lavatórios com volumes fixos de saída de água, torneiras e válvulas de fechamento automático, dispositivos de redução de vazão/pressão, arejadores e dispositivos de descarga reduzida de aparelhos sanitários.
Art. 5º - O âmbito de alcance do Programa estabelecido no caput do artigo 1º será desenvolvido pelas seguintes ações:
I - Uso racional de água que deverá ser entendido como o conjunto de ações que permitam economia de água e um eficiente combate ao desperdício quantitativo em edificações e demais áreas (combater o volume de água potável desperdiçado pelo uso abusivo e reduzir as perdas de vazamento).
II – Aproveitamento de água de chuva, que deverá ser entendido como o conjunto de ações que possibilitem a captação, reservação, tratamento, monitoramento da qualidade e distribuição para o uso em aplicações/atividades menos nobres: irrigação, lavagem de pisos, etc. Neste caso os sistemas de reservação e distribuição deverão ser totalmente separados, de modo a impedir a mistura com água da rede pública, conforme legislações vigentes.
Art. 6º- Os sistemas hidráulicos sanitários das novas edificações horizontais serão projetados visando ao conforto e segurança dos usuários, bem como a sustentabilidade dos recursos hídricos.
I - Sistemas hidráulicos: bacias sanitárias com volume de descarga reduzido; chuveiros e lavatórios com volumes fixos de saída de água; torneiras e válvulas de fechamento automático, dispositivos de redução de vazão/pressão, arejadores e dispositivos de descarga reduzida de aparelhos sanitários.
II- Captação, armazenamento, tratamento, monitoramento da qualidade e utilização de água proveniente de chuvas.
Parágrafo Único - Nas edificações em condomínio, além dos dispositivos previstos nas alíneas acima descritas, serão também instalados hidrômetros para a medição individualizada do volume de água gasto por unidade.
Art. 7º- Incentivar a adoção de reservatórios para captação e armazenagem de água de chuva em condomínios e indústrias de médio e grande porte, para uso menos nobres, tais como: irrigação, limpeza de piso, sanitários, etc.
Art. 8º- O combate ao desperdício quantitativo de água compreende ações voltadas à conscientização da população através de campanhas, abordagem do tema nas aulas ministradas nas escolas integrantes da Rede Pública Municipal e palestras voltadas entre outras, versando sobre o uso abusivo, métodos de conservação e uso racional da água.
Art. 9º - O Programa será aberto à participação de instituições públicas e privadas e também à comunidade científica. Todos deverão ser convidados a se envolver nas discussões e a apresentar sugestões para o êxito do Programa.
Art. 10 – Fica permitido ao Poder Público, através da Secretaria competente, negar a concessão de alvará para novas edificações, bem como negar o respectivo habite-se, em caso do não cumprimento de qualquer das disposições da presente Lei.
Art. 11 - As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão por conta de verba própria do orçamento, suplementada se necessário.
Art. 12 - O Poder Executivo regulamentará esta Lei, no que couber, no prazo de 120 (cento e vinte) dias a partir de sua promulgação.
Art. 13 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
Câmara Municipal de São José do Rio Preto, 15 de agosto de 2008.
Ver. ADNEY SECCHES
Presidente da Câmara
Como será visto a seguir, o ato normativo acima reproduzido é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus arts. 5.º, 47, II e XIV, e 144, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 5.º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Nos entes políticos da Federação, dividem-se as funções de governo: o Executivo foi incumbido da tarefa de administrar, segundo a legislação vigente, por força do postulado da legalidade, enquanto que o Legislativo ficou responsável pela edição das normas genéricas e abstratas, as quais compõem a base normativa para as atividades de gestão.
Essa repartição de funções decorre da incorporação à Constituição brasileira do princípio da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2.º), preconizado pelo célebre filósofo Montesquieu, e que visa a impedir a concentração de poderes num único órgão ou agente, o que a experiência revelou conduzir ao absolutismo.
A tarefa de administrar o Município, a cargo do Executivo, engloba as atividades de planejamento, organização e direção dos serviços públicos, o que abrange, efetivamente, a concepção de programas, como o da espécie em análise.
Por intermédio da Lei n.º
Embora elogiável a preocupação do Legislativo local em incentivar ações como essa, especialmente diante da certeza de que os recursos naturais são finitos, a iniciativa não tem como prosperar na ordem constitucional vigente, uma vez que a norma disciplina atos que são próprios da função executiva.
Assim, os artigos 3º a 9º impõem rígidas restrições aos projetos hidráulicos e, em contrapartida, o dever de fiscalizá-las. O art. 8º manda que sejam ministradas aulas sobre o tema e o artigo seguinte quer que a discussão se estenda às instituições públicas e privadas e à comunidade científica. Em suma, o legislador está instituindo serviço público.
Não há dúvida, porém, que a criação e a forma de prestação de serviços públicos são matérias de preponderante interesse do Poder Executivo, já que é a esse Poder que cabe a responsabilidade, perante a sociedade, pela eficiência do serviço. Sendo assim, a iniciativa do processo legislativo para criação e funcionamento de serviços públicos é privativa do Poder Executivo, pois, como assinala Manoel Gonçalves Ferreira Filho “o aspecto fundamental da iniciativa reservada está em resguardar a seu titular a decisão de propor direito novo em matérias confiadas à sua especial atenção, ou de seu interesse preponderante” (Do Processo Legislativo, São Paulo, Saraiva, p. 204).
Por esse motivo, a Constituição Estadual, em dispositivo que repete o artigo 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, conferiu ao Governador do Estado a iniciativa privativa das leis que disponham sobre as atribuições da administração pública e, conseqüentemente, sobre os serviços públicos por ela prestados, direta ou indiretamente. Trata-se de questão relativa ao processo legislativo, cujos princípios são de observância obrigatória pelos Municípios, em face do artigo 144, da Constituição do Estado, tal como tem decidido o C. Supremo Tribunal Federal:
“O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Constituição da República - inclusive no que se refere às hipóteses de iniciativa do processo de formação das leis - impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à incondicional observância dos Estados-Membros. Precedentes: RTJ 146/388 - RTJ 150/482” (ADIn nº 1434-0, medida liminar, relator Ministro Celso de Mello, DJU nº 227, p. 45684).
Se a regra é impositiva para os Estados-membros, é induvidoso que também o é para os Municípios.
As normas de fixação de competência para a iniciativa do processo legislativo derivam do princípio da separação dos poderes, que nada mais é que o mecanismo jurídico que serve à organização do Estado, definindo órgãos, estabelecendo competências e marcando as relações recíprocas entre esses mesmos órgãos (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., pp. 111-112). Se essas normas não são atendidas, como no caso em exame, fica patente a inconstitucionalidade, em face de vício de iniciativa.
Sobre isso, ensinou Hely Lopes Meirelles que se “a Câmara, desatendendo à privatividade do Executivo para esses projetos, votar e aprovar leis sobre tais matérias, caberá ao Prefeito vetá-las, por inconstitucionais. Sancionadas e promulgadas que sejam, nem por isso se nos afigura que convalesçam de vício inicial, porque o Executivo não pode renunciar prerrogativas institucionais inerentes às suas funções, como não pode delegá-las aquiescer em que o Legislativo as exerça” (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 7ª ed., pp. 544-545).
Ademais, se a Constituição atribuiu ao Poder Executivo a responsabilidade pela prestação dos serviços públicos, é evidente que, pela teoria dos poderes implícitos, a ele deve caber a iniciativa das leis que tratem sobre a matéria. Essa teoria dos poderes implícitos -implied powers- surgiu no voto de Marshall, proferido no leading case McCulloch versus Maryland, de 1819, afirmando que, quando o Governo recebe poderes no sentido de cumprir certas finalidades estatais, dispõe também, implicitamente, dos meios necessários de execução. “Se o governante tem atribuições para praticar certos atos, cabe-lhe igualmente exercer aquelas que possibilitem seu exercício” (Caio Mário da Silva Pereira, em “Pareceres do Consultor-Geral da República”, v. 68, pp. 99-100).
Daí porque o Legislativo Municipal não poderia subtrair do Prefeito o exame da conveniência e da oportunidade de criar um serviço público e fixar as regras para a sua prestação. Fazendo-o, ofendeu claramente o princípio da separação dos poderes (artigo 5º da Constituição Estadual), com a violação da iniciativa reservada do Executivo para desencadear o processo legislativo correspondente (artigo 24, § 2º, 2, c.c. artigo 47, XVIII, da mesma Carta).
Com efeito, ao Executivo cumpre com exclusividade formular a opção política de prestar os serviços públicos diretamente ou delegá-los a particulares, como também celebrar convênios, acordos e parcerias com entes públicos e privados, não podendo, no exercício dessas atribuições, sofrer nenhum tipo de interferência estranha da Câmara.
Em casos semelhantes, esse E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem afastado a interferência do Poder Legislativo na definição de atividades e das ações concretas a cargo da Administração, destacando-se:
“Ao executivo haverá de caber sempre o exercício de atos que impliquem no gerir as atividades municipais. Terá, também, evidentemente, a iniciativa das leis que lhe propiciem a boa execução dos trabalhos que lhe são atribuídos. Quando a Câmara Municipal, o órgão meramente legislativo, pretende intervir na forma pela qual se dará esse gerenciamento, está a usurpar funções que são de incumbência do Prefeito” (Adin. n. 53.583-0, Rel. Dês. Fonseca Tavares; Adin n. 43.987, Rel. Dês. Oetter Guedes; Adin n. 38.977, Rel. Dês. Franciulli Netto; Adin n. 41.091, Rel. Dês. Paulo Shintate).
Nem se olvide que o Executivo não depende da “autorização” contida no art. 10 da lei para negar alvarás e habite-se para as edificações erigidas em desacordo com o paradigma legal. Como se sabe, as leis autorizativas não são dotadas de coeficiente elevado de generalidade e abstração, tratando-se, na realidade, de leis em sentido meramente formal (cf. DE PLACIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, Forense, Rio de Janeiro, Volume III, 1984, p. 67). Não obstante, a lei em questão, a despeito de autorizar, implica determinação para o alcaide, sujeitando-se ao controle de constitucionalidade (neste sentido, TJSP, ADIN 106.913-0/0, Rel. Des. Denser de Sá, j. em 30/06/2004).
Também é forte o argumento contido na inicial de que a lei gera aumento de despesa sem indicação da fonte e, destarte, colide com as disposições dos artigos 25 e 176, inc. I, da Constituição Bandeirante.
Sob esse aspecto, é de se notar que a instituição do programa, e, em especial, as disposições dos art. 8º e 9º da lei impugnada, geram despesa para o Município que não estão cobertas pela lei orçamentária, o que se incompatibiliza com as disposições dos artigos 25 e 176, I, da Constituição do Estado. Esse Sodalício, aliás, tem declarado a inconstitucionalidade de leis municipais que infrigem esses comandos:
LEI MUNICIPAL QUE, DEMAIS IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA
PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS
NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO
DO ORÇAMENTO - ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O
INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA
ANUAL (ADIn
142.519-0/5-00, rel. Des. Mohamed Amaro, 15.8.2007).
Nesse panorama, divisa-se como solução deste processo a declaração de inconstitucionalidade da lei em análise.
3) Conclusão.
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da integral procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.194, de 15 de agosto de 2008, do Município de São José do Rio Preto.
São Paulo, 21 de janeiro de 2009.
Maurício Augusto
Gomes
Procurador de
Justiça
no exercício de
função delegada
pelo
Procurador-Geral de Justiça
jesp