Parecer
Autos n. 171.859-0/3-00
Requerente: Prefeito do Município de Martinópolis
Objeto: Lei n. 2.221, de 21 de junho de 2000, do Município de Martinópolis
Ementa: Fiscalização
abstrata de constitucionalidade. Lei n. 2.221/00 de Martinópolis. Autorização
de doação onerosa de bem imóvel integrante do patrimônio público municipal SEM
LIcitação. Lei de Efeito concreto.
Colendo Órgão Especial:
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade impugnando a Lei n. 2.221 de 21 de junho de 2000, do Município de Martinópolis, alegando, em suma, que referido ato normativo autorizou a doação onerosa de bem imóvel do patrimônio público à empresa J. Saltini Comércio e Representações Ltda. (sucedida por Wolf & Molitor Industrial Ltda.-EPP), em ofensa aos princípios da legalidade, da moralidade, da supremacia do interesse público e da licitação, bem como pela necessidade de sua veiculação por lei complementar, constantes dos arts. 111 e 117 da Constituição do Estado de São Paulo e do art. 36, parágrafo único, X, da Lei Orgânica Municipal (fls. 02/16). Concedida liminar suspendendo a eficácia da lei (fls. 129/132), declinou da intervenção no processo a douta Procuradoria-Geral do Estado (fls. 151/153), prestou informações a Câmara Municipal (fls. 155/163).
2. Preliminarmente, a fiscalização jurisdicional abstrata de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais tem como único parâmetro a Constituição Estadual conforme estabelece o § 2º do art. 125 da Constituição Federal, de maneira que não a empolga a alegada imperfeição do processo legislativo na medida em que o cotejo foi promovido em face da Lei Orgânica do Município.
3. É bem verdade que a leitura da Constituição Estadual indica que a alienação de bens imóveis públicos, inclusive a doação com encargo, demanda lei (art. 19, IV), mas, seu art. 23 não exige explicitamente lei complementar porque a matéria objeto da lei impugnada não consta do respectivo rol. E, como se sabe, a exigência de lei complementar deve ser explícita; no silêncio, presume-se lei ordinária. Não obstante, nenhum efeito tem a assertiva de observância do processo legislativo de lei complementar na prática.
4. Destarte, não procede a ação sob esse fundamento.
5. Ainda a título preliminar, o processo merece ser julgado extinto sem solução do mérito porquanto é impróprio o controle judiciário abstrato, concentrado e direto de constitucionalidade para o exame de lei de efeito concreto.
6. Com efeito, a lei local objurgada autoriza o poder público municipal, por meio do Poder Executivo, a doar onerosamente bem imóvel integrante de seu patrimônio a particular para o cumprimento de finalidade específica.
7. Trata-se de mera autorização legislativa que reveste, como expressão do controle do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo inerente ao sistema de freios e contrapesos decorrente do princípio da separação de poderes, ato administrativo de efeito concreto de disposição de bem integrante do patrimônio público e que se diferencia da Lei n. 1.636, de 14 de fevereiro de 1989 (fls. 36/37), que instituiu programa governamental de incentivo à industrialização na comuna, e na qual se baseia a Lei n. 2.221/00, pois, ali estão previstos os benefícios abstrata, indeterminada e genericamente passíveis de outorga ao particular, dentre eles a doação onerosa de bens públicos para aquele escopo (art. 5º, I) mediante lei específica (art. 6º).
8. O saudoso jurisconsulto Hely Lopes Meirelles explica que por leis e decretos de efeitos concretos, “entende-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto, por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, 12a ed., 1.989, p. 17). Essa tradicional opinião é respaldada pela pena do ilustre jurista Alexandre de Moraes ao salientar que “atos estatais de efeitos concretos não se submetem, em sede de controle concentrado, à jurisdição constitucional abstrata, por ausência de densidade normativa no conteúdo de seu preceito” (Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 9ª ed., 2001, p. 584).
9. Neste
sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“Todos
sabemos que o controle concentrado de constitucionalidade somente pode incidir
sobre atos do Poder Público revestidos de suficiente densidade normativa,
cabendo assinalar, neste ponto, que a noção de ato normativo, para efeito de
sua fiscalização em tese, requer, além de autonomia jurídica da deliberação
estatal, também a constatação de seu necessário coeficiente de generalidade
abstrata sem prejuízo da indispensável configuração de sua essencial impessoalidade
(RTJ 143/510, Rel. Min. Celso
de Mello). É por essa razão que atos de efeitos concretos não expõem, em
nosso sistema de direito positivo – e na linha de diretriz jurisprudencial
firmada por esta Corte -, à possibilidade jurídico-processual de fiscalização
abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (RTJ
108/505, RTJ 119/65, RTJ 139/73), eis que tais espécies jurídicas, que tem
objeto determinado e destinatários certos, não veiculam, em seu conteúdo,
normas que disciplinem relações jurídicas em abstrato (RTJ 140/36). A ausência
do necessário coeficiente de generalidade abstrata impede, desse modo, a
instauração do processo objetivo de controle normativo abstrato (RTJ 146/483)”
(STF, ADI-MC 1.372-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 10-11-1995, DJU 17-11-1995).
“Ação direta de inconstitucionalidade,
entretanto, inadmissível, não obstante a plausibilidade da argüição dirigida
contra a Mprov 1.600/97, dado que, na jurisprudência do STF, só se consideram
objeto idôneo do controle abstrato de constitucionalidade os atos normativos
dotados de generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma de lei,
veiculam atos de efeito concreto, como sucede com as normas individuais de
autorização que conformam originalmente o orçamento da despesa ou viabilizam
sua alteração no curso do exercício” (STF, ADI 1.716, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 27-03-1998).
“Ação direta de inconstitucionalidade:
inviabilidade: ato normativo de efeitos concretos. 1. O Decreto Legislativo
121/98, da Assembléia Legislativa do Estado do Piauí, impugnado, impõe a
reintegração de servidores, que teriam aderido ao Programa de Incentivo ao
Desligamento Voluntário do Servidor Público Estadual (L. est. 4.865/96). 2. O
edito questionado, que, a pretexto de sustá-los, anula atos administrativos
concretos - quais os que atingiram os servidores nominalmente relacionados -
não é um ato normativo, mas ato que, não obstante de alcance plural, é tão
concreto quanto aqueles que susta ou torna sem efeito. 3. É da jurisprudência
do Supremo Tribunal que só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao
controle abstrato da ação direta aquele dotado de um coeficiente mínimo de
abstração ou, pelo menos, de generalidade. 4. Precedentes (vg. ADIn 767, Rezek,
de 26.8.92, RTJ 146/483; ADIn 842, Celso, DJ 14.05.93)” (STF, ADI-MC-QO
1.937-PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 20-06-2007, v.u., DJ
31-08-2007, p. 29).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO. LEI DE DIRETRIZES
ORÇAMENTÁRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos, assim atos
administrativos em sentido material: não se admite o seu controle em abstrato,
ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes
orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem
generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à
fiscalização jurisdicional no controle concentrado. III. - Precedentes do
Supremo Tribunal Federal. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida”
(STF, ADI-MC 2.484-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 19-12-
10. O
controle abstrato de normas só se presta a examinar a constitucionalidade de
espécies normativas próprias, ou seja, aquelas que são dotadas de generalidade,
indeterminação e abstração, requisito ausente na legislação
11. A lei
municipal teve em mira situação e destinatários certos e determinados, perdendo
os seus atributos de generalidade, indeterminação e abstração. A abstração da
lei consiste em ela supor uma situação reproduzível, ou seja, hipotetizar
renovação. Ora, um dos traços que distingue a lei do ato administrativo é a
abstratividade, assim conceituada como o “modelo normativo com âmbito temporal de vigência em
aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que
prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos” (STF, ADC-MC
12-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 16-12-
12. Com efeito, no caso sub
examine, a capacidade de reprodução da disposição normativa enfocada é nula
porque seu mandamento se esgota em si mesma. Ela apanha as situações jurídicas
em curso ao tempo de sua vigência, sem possibilidade de renovação de seu
comando para hipóteses futuras. Se é certo que a abstratividade não se confunde
com a determinabilidade subjetiva, por via reflexa capta-se a linha diferencial
a tonificar o cabimento do controle concentrado de constitucionalidade quando o
ato normativo não exija ato administrativo para lhe dar eficácia, in verbis:
“Agravo regimental. - O artigo 2º, II, da
Medida Provisória 1887-43, não é ato de efeito concreto, mas ato normativo de
autorização de prorrogação excepcional, até certa data (no caso, 30 de junho de
1999), de quaisquer contratos em curso celebrados para combate a surtos
endêmicos de que trata o art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.745, de 1993. Como ato
de autorização genérica que exige, para sua concretização individualizada, atos
de autoridades administrativas várias no âmbito de sua competência para
celebração desses aditivos contratuais, não pode ser evidentemente ato de
efeito concreto que só ocorre quando lei ou decreto trazem consigo mesmos
efeitos concretos imediatos, como, por exemplo, leis que concedem pensão a
determinada pessoa ou que aprovam planos de urbanização, sem a necessidade,
portanto, para alcançar seu fim, de atos administrativos posteriores de
individualização específica. Só por isso não seria cabível o presente mandado
de segurança, em face do teor da súmula 266 desta Corte. - Tendo, porém, o ora
agravante formulado seu pedido sob o aspecto de omissão do Presidente da
República em haver impedido a prorrogação desses contratos, para que a
segurança fosse concedida a fim de compelir S. Exª. a editar nova Medida
Provisória determinadora da prorrogação pretendida, o despacho que lhe negou
seguimento se adstringiu a não ser o mandado de segurança o instrumento
adequado para a declaração de inconstitucionalidade por omissão, nem poder o
Judiciário compelir o Presidente da República à iniciativa, que lhe é exclusiva
e discricionária, de edição de Medida Provisória. Agravo a que se nega
provimento” (STF, MS-AgR 23.493-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves,
13-10-1999, v.u., DJ 19-11-1999, p. 62).
13. Deste modo, se o ato normativo requeira intermediação de ato
administrativo, desautorizado está o controle concentrado de
constitucionalidade. Neste sentido:
“A noção de
‘ato normativo’, para efeito de controle de constitucionalidade, pressupõe,
além de sua autonomia jurídica, a constatação do seu coeficiente de
generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade, elementos que lhe
conferem aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida
de eficácia subordinante de comportamentos, estatais ou individuais, futuros”
(STF, ADI-QO 587-MG, Rel. Min. Celso de Mello, 07-11-1991).
“Se a
interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto
executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato
secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha
permanecido citra legem, quer, ainda,
porque tenha investido contra legem,
a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de
inconstitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do
mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. Eventual
extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve
estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei.
Mesmo que a partir desse vício jurídico se possa vislumbrar, num desdobramento
ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face
de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação
não se revela possível em sede jurisdicional concentrada” (STF, ADI-MC 996-DF,
Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 158/54).
14. Em
hipótese similar, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
ESTADO DE SÃO PAULO - LEI N. 7.210/91 - DOAÇÃO DE BENS INSERVÍVEIS E/OU
EXCEDENTES A ENTIDADE DE DIREITO PRIVADO - ATO MATERIALMENTE ADMINISTRATIVO -
IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - NÃO CONHECIMENTO.
- Objeto do controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte, são, em nosso
sistema de direito positivo, exclusivamente, os atos normativos federais ou
estaduais. Refogem a essa jurisdição excepcional de controle os atos
materialmente administrativos, ainda que incorporados ao texto de lei formal. -
Os atos estatais de efeitos concretos - porque despojados de qualquer
coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata - não são passiveis de
fiscalização jurisdicional, ‘em tese,’ quanto a sua compatibilidade vertical
com o texto da Constituição. Lei estadual, cujo conteúdo veicule ato
materialmente administrativo (doação de bens públicos a entidade privada), não
se expõe a jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal,
em sede de ação direta” (STF, ADI 643-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 19-12-1991, v.u., DJ 03-04-1992, p. 4.289, RTJ 139/73).
15. Destarte,
e sem prejuízo do exame do caso, dada a relevância das argüições de
legitimidade da lei sob os ângulos dos princípios constitucionais da legalidade
e da moralidade, no controle incidental por via de ação, patrocinada inclusive
pelo Ministério Público sob o color do art. 129, III, da Constituição de 1988,
falece interesse processual nesta demanda por constituir seu alvo lei de efeito
concreto cuja generalidade, determinação e abstração não possuem a necessária
densidade para tanto, diferentemente de uma discussão mais ampla e profunda no
controle incidental, difuso e concreto de constitucionalidade.
16. Se ultrapassada a preliminar, descarta-se ofensa ao princípio da legalidade (art. 111, Constituição Estadual) porque lei há; transferindo-se o foco do exame para a alegação de violação aos princípios de moralidade, supremacia do interesse público e licitação (arts. 111 e 117, Constituição Estadual).
17. Frise-se que não é próprio a este processo de natureza objetiva o trânsito por questões requisitantes de prova, porque seu pressuposto é a discussão de lei em tese mediante seu confronto com norma hierarquicamente superior, nem o exame revelador da incompatibilidade vertical da lei com a Constituição através de por cotejo intermediário com norma infraconstitucional.
18. A lei local não se alinha com os princípios da licitação e da moralidade administrativa ao autorizar a doação, ainda que onerosa, de bem público sem submissão a processo que garanta condições de igualdade, moralidade e eficiência. É exatamente neste ponto que se radica a inconstitucionalidade, diferentemente da perspectiva emprestada pelo autor consistente no fato de a empresa donatária ser de propriedade de parentes do alcaide da época de sua sanção. Além de não comprovado, não empolga o exame abstrato da constitucionalidade da lei, nem socorrendo a superveniência da situação jurídica de mandatário da empresa pelo ex-prefeito.
19. Soa do art. 117 da Constituição Estadual, reprodutor do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, a obrigatoriedade de licitação em qualquer modo ou forma de alienação de bens públicos – preceito aplicável aos Municípios por obra dos arts. 144 e 297 da Constituição Estadual – e que, em última análise, decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade, interesse público e eficiência, aludidos no art. 111 da Constituição Paulista.
20. Ora, a lei local permite ao gestor público escolher
aleatória, sigilosa e subjetivamente qualquer pessoa, coarctando as
potencialidades mais úteis e vantajosas ao interesse público emergentes de
processo objetivo, impessoal e transparente de seleção, e abre espaço a dispensa
de tratamento desigualitário sem razoabilidade, ética ou compatibilidade aos
axiomas fundamentais do regime republicano. Conforme expõe o art.
21. Mas, e para além das coordenadas da petição inicial, é adequado obtemperar que o legislador local não tem pleno domínio nem absoluta autonomia para dispor a respeito. As exceções à regra da licitação situam-se nas normas gerais sujeitas à disciplina uniforme por lei nacional, como resulta do art. 22, XXVII, da Constituição Federal. A violação a essa norma se arquiteta por ofensa do legislador local ao princípio republicano do qual deriva a repartição de competências normativas, subvertida na espécie, cuja observância é compulsória nos Estados e nos Municípios (arts. 25 e 29 da Constituição Federal). Portanto, violados os arts. 1º e 144 da Constituição Estadual, na medida em que lei nacional, de competência da União, existe, e não admite, na hipótese, supressão da licitação (art. 17, I, b, da Lei n. 8.666/93 na redação dada pela Lei n. 11.481/07).
22. Opino pela extinção do processo sem exame do mérito e, se superada a preliminar, pela procedência da ação nos termos acima expostos.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
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