Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

 

Autos nº. 173.359-0/6

Requerente: Conselho da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil

Objeto: Lei nº 119, de 30 de novembro de 2006, do Município de Apiaí/SP

 

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Conselho Estadual da OAB, da Lei n. 119/06, de Apiaí/SP, que institui a “taxa de sinistro”, destinada a custear a Unidade do Corpo de Bombeiros sediada no município. Serviço público prestado, geral e indivisível, e, por isso, não suscetível de ser custeado por meio de taxa. Corpo de Bombeiros, que integra órgão do Estado, e, por isso, inviabiliza a tributação por parte do Município, ainda que este, por força de convênio, se obrigue a custear o serviço. Ofensa aos artigos 1.º, 139, §§ 1.º a 3.º, 142, 144, e 160, inciso II, da Constituição do Estado. Parecer pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade.

 

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

 

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Conselho da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 90, inc. V, CE), tendo por objeto a Lei nº 119, de 30 de novembro de 2006, do Município de Apiaí/SP, que “dispõe sobre a fixação do valor da taxa de sinistro e dá outras providências”.

Sustenta o autor que a criação de taxa compete ao ente político que disponibilizará ao contribuinte os serviços públicos, específicos e divisíveis, ou exercerá o poder de polícia. Cuida-se de competência indelegável. No caso em análise, sendo o tributo destinado a cobrir as despesas da unidade do Corpo de Bombeiros, órgão da Polícia Militar (art. 139, § 2º, CE), somente o Estado poderia tê-lo instituído. O convênio estabelecido entre Estado e Município não autoriza que este último cobre pelo serviço. No mais, não estão presentes os requisitos da especificidade e da divisibilidade da contraprestação, pois a amplitude das atribuições do Corpo de Bombeiros não se coaduna com tais parâmetros. Afirma a impropriedade do fato gerador, insistindo que não é viável a cobrança de taxa para aquisição de bens públicos, como veículos e equipamentos (art. 1º). Aponta como violado o art. 160, inc. II, da Constituição do Estado.

A Lei teve a vigência e eficácia suspensas ex nunc, atendendo-se ao pedido liminar (fls. 31).

O Prefeito foi concitado a prestar informações sobre a lei impugnada. Estas, contudo, não vieram aos autos.

Finalmente a Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato normativo, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 49).

Este é o breve resumo do que consta dos autos.

A lei impugnada tem a seguinte redação:

LEI MUNICIPAL N° 119 de 30 de novembro de 2006.

“Dispõe sobre a fixação do Valor da Taxa de Sinistro, e dá outras providências”.

DONIZETTI BORGES BARBOSA, Prefeito do Município de Apiaí, no e uso de suas atribuições legais;

FAZ SABER que a Câmara do Município de Apiaí, Aprovou, e ele sanciona e promulga a seguinte Lei:

Artigo 1.      Fica estabelecida a Taxa de Sinistro no município de Apiaí, com a finalidade de dar cobertura às despesas de manutenção e ampliação dos serviços e instalações, bem como aquisição de veículos e equipamentos da Unidade do Corpo de Bombeiros sediado em Apiaí.

Artigo 2.      A Taxa de Sinistro será cobrada anualmente, de cada imóvel ou unidade predial de acordo com a tabela seguinte:

Grupo Ocupação

Risco

*Carga de Incêndio MJ/m²

Valor da Taxa  /  Área Construída

Residencial / Serviço de Hospedagem

Baixo

até 300MJ/m²  

1UFESP x Área Construída x 0.010

Médio

Entre 300 e 1.200MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.015

Alto

Acima de 1.200MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.020

 

 

 

 

Comercial,  Serviço profissional, Educacional e cultura física, Local de Reunião de Público, Serviço de saúde e institucional

Baixo

até 300MJ/m²  

1UFESP x Área Construída x 0.010

Médio

Entre 300 e 1.200MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.015

Alto

Acima de 1.200MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.020

 

 

 

 

Indústria, Depósito, Explosivos

Baixo

até 300MJ/m²  

1UFESP x Área Construída x 0.010

Médio

Entre 300 e 1.200MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.015

Alto

Acima de 1.200MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.020

Terrenos Vagos

Baixo

Até 300 MJ/m²

1UFESP x Área Construída x 0.010

*Nota: A carga incêndio terá como base a Instrução Técnica Nº 14, anexa ao Regulamento de Segurança Contra Incêndio, Decreto Estadual nº 46.076/01.

 

Artigo 3.      A taxa de sinistro será cobrada integralmente, de uma só vez, lançada em conjunto com o IPTU, vencendo na mesma data da primeira parcela ou parcela única, não sofrendo eventual desconto por pagamento do carnê em parcela única.

Parágrafo 1º - Os valores arrecadados serão depositados em conta vinculada sendo vedada sua utilização para qualquer outra finalidade que não as previstas no Artigo 1º, e repassados ao Corpo de Bombeiros de Apiaí quando este houver constituído um fundo específico para a gestão dos recursos provenientes da Taxa de Sinistro e outras eventuais arrecadações ou doações que receba por conta própria.

Parágrafo 2º:- Enquanto não for constituído o Fundo citado no parágrafo anterior, a Prefeitura Municipal através de sua Secretaria de Finanças, fica autorizada a pagar despesas específicas do Corpo de Bombeiros com recursos da conta vinculada.

Artigo 4.      A Taxa de Sinistro será atualizada anualmente pelo índice UFESP (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo) ou outro índice oficial análogo na falta deste.

Artigo 5.      Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos a partir de 1º de Janeiro de 2.007, revogadas as disposições em contrário.

Apiaí, 30 de novembro de 2006.

DONIZETTI BORGES BARBOSA

Prefeito Municipal

Na ordem constitucional vigente, os Municípios integram a federação e têm assegurada sua autonomia, atendidos os princípios estabelecidos na Carta Magna e na Constituição do respectivo Estado (CF., art. 29). Essa autonomia se revela pela competência outorgada a essas entidades estatais para legislarem sobre assuntos de interesse local; suplementarem a legislação federal e a estadual no que couber; instituírem e arrecadarem os tributos que lhes são próprios (CF., art. 30, inciso III), ao lado de outras.

Porém, a competência tributária dos Municípios – e que é consubstanciada na capacidade de instituir e arrecadar tributos – encontra limites nas normas da Constituição da República atinentes ao Sistema Tributário Nacional (CF., art. 145 e seguintes), que envolvem princípios incontornáveis, dentre os quais as regras matrizes dos tributos.

De fato, mesmo reconhecendo-se que a Constituição da República não criou tributos, é certo que, além de discriminar as competências tributárias de cada pessoa política (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), ela traçou a “norma padrão de incidência” de cada um dos tributos que podem ser instituídos por essas entidades estatais.

Ou seja, a Constituição Federal, no seu art. 145, ao conferir às pessoas políticas competência para a instituição de impostos, taxas e contribuições de melhoria, classifica juridicamente os tributos, traçando o modelo de cada um deles e vinculando ao legislador ordinário.

Examinando o tema, Roque Antonio Carrazza deixou anotado que:

“A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu - ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador - a norma padrão de incidência (o arquétipo genérico, a regra matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição. O legislador (federal, estadual, municipal ou distrital) enquanto cria o tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional.” (Cf. “Curso de Direito Constitucional Tributário”, RT, 4.ª ed., p. 257).

No seu art. 145, a Constituição Federal estabelece que:

“Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(....)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”

Essa norma constitucional (que foi reproduzida no art. 160, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo) autoriza a cobrança de taxas e é de observância obrigatória pelos Municípios, por força do estabelecido no art. 144 desta mesma Carta, que impõe limites à autonomia municipal nos princípios estabelecidos na Constituição Republicana e nela própria.

A taxa é um tributo comum, podendo ser instituída e arrecadada por qualquer das entidades federativas, para a remuneração de seus serviços ou custeio de suas obras (Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Revista dos Tribunais, São Paulo, 6.ª ed., p. 604; Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 1996, 8.ª ed., p. 197). Para cobrá-la, porém, “a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Município) precisa possuir competência político-administrativa para prestar o serviço público ou praticar o ato do poder de polícia, que são os suportes fáticos das taxas (atuações do Estado relacionadas ao contribuinte)” (Cf. Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 3.ª ed., p. 148).

Nessa mesma linha de raciocínio, Geraldo Ataliba observa que “a pessoa pública competente para desempenhar a atuação, e só ela, é competente para legislar sobre sua atividade e colocar essa atuação no núcleo da hipótese de incidência de taxa sua.” (Cf. Hipótese de Incidência Tributária, Malheiros, São Paulo, 5.ª ed., p. 137).

Assim, por força da autonomia financeira de que foram dotados, “os Municípios estão autorizados a criar as taxas que forem necessárias ao policiamento administrativo originário de sua competência ou à manutenção dos serviços específicos e divisíveis prestados aos munícipes ou postos à sua disposição” (Cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 198).

E, de outro lado, a regra matriz constitucional das taxas fixa como hipótese de incidência uma atuação estatal (poder de polícia ou serviço específico e divisível) direta e imediatamente referida ao obrigado (Cf. Geraldo Ataliba, em “Hipótese de Incidência Tributária”, 2.ª ed., pág. 164).

Para José Afonso da Silva, “o fato gerador da taxa é uma situação dependente de atividade estatal: o exercício do poder de polícia ou a oferta de serviço público ao contribuinte.” (Cf. “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 11.ª edição, pág. 645)

Daí que a atuação estatal, hipótese de incidência das taxas, pode consistir tanto num serviço público como num ato de polícia, donde se é possível inferir que o nosso sistema constitucional prevê a cobrança tanto de taxas de serviço como de taxas de polícia.

As taxas de serviço, por expressa definição constitucional, são aquelas cobradas pelo Poder Público, “pela utilização, efetiva ou potencial de serviços públicos de sua atribuição, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.”

É bem de ver que nem todo serviço público pode ser remunerado com a cobrança de taxa de serviço, mas apenas e tão-somente o serviço público específico e divisível, como definido constitucionalmente, em contraste com o serviço público geral e indivisível, este passível de manutenção apenas pela receita resultante da arrecadação de impostos em geral.

Para Roque Antonio Carrazza “os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos, indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do País, etc. Todos eles não podem ser custeados, no Brasil, por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas basicamente pelos impostos. Já os serviços públicos específicos, também chamados de singulares, são os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou, pelo menos, determinável) de pessoas. São de utilização individual e mensurável. Gozam, portanto, de divisibilidade, é de dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada. É o caso dos serviços de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de água potável, de gás, de energia elétrica, etc. Estes, sim, podem ser custeados por meio de taxas de serviço” (Cf. “Curso de Direito Constitucional Tributário”, RT, 4.ª ed., p. 271/272).

Assim sendo, para instituir a cobrança de taxa de serviço público, há necessidade do preenchimento das seguintes condições: (a) a entidade tributante deve ser competente para a prestação do serviço público, (b) que esse serviço seja efetivamente prestado ou posto à disposição do contribuinte e, finalmente, (c) que o serviço seja específico e divisível. 

No caso dos autos, a Câmara Municipal de Apiaí editou lei instituindo a “Taxa de Sinistro”, com a finalidade de dar cobertura às despesas de manutenção e ampliação dos serviços e instalações, bem como aquisição de veículos e equipamentos da Unidade do Corpo de Bombeiros sediada em Apiaí.

Essa taxa é manifestamente inconstitucional, pois o Município não pode se remunerar por serviço ao qual não concorre para a sua prestação e que é da competência do Estado de São Paulo, nos termos do art. 139, “caput”, da Carta Paulista, que dispõe ser a Segurança Pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, a ser mantida, dentre outros órgãos, pelo Corpo de Bombeiros, que integra a estrutura da Polícia Militar (CE., art. 139, §§ 1.º, 2.º e 3.º), a quem incumbe, além das atribuições definidas em lei, a execução de atividades de defesa civil (CE., art. 142).

Pouco importa que essa cobrança decorra de um convênio celebrado entre o Estado de São Paulo e o Município, no qual este tenha se comprometido a custear parte das despesas com a manutenção do Corpo de Bombeiros. Como visto linhas atrás, somente a pessoa política que presta o serviço público é que possui competência para tributá-lo. Aliás, segundo Hugo de Brito Machado “competente para instituir e cobrar taxa é a pessoa jurídica de Direito público que seja competente para a realização da atividade à qual se vincule o fato gerador respectivo” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 406).

E, de mais a mais, em se tratando a Segurança Pública de serviço público “geral” ou “universal”, que é prestado indistintamente à coletividade, sem que sejam identificáveis os seus beneficiários, ele é insuscetível de ser remunerado por taxa, pois, como já teve a oportunidade de assentar o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, “sendo a Segurança Pública dever do Estado e direito de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através entre outras da polícia militar, só pode ser sustentada por impostos e não por taxa” (ADInMC 1.942-DF, rel. Min. Moreira Alves, j. em 5 de maio de 1999, Informativo n.º 148 do STF, de 7 de maio de 1999).

Aliás, esse Colendo Órgão Especial já teve oportunidade de decidir tema semelhante, cuja ementa é a seguinte:

“Ação direta de inconstitucionalidade – Leis municipais que tratam da taxa de sinistro – Inconstitucionalidade caracterizada – Caso em que o Procurador Geral do Estado não defendeu a lei atacada, por considerar tratar-se de assunto exclusivamente local – Possibilidade de o Procurador Geral exercer seu convencimento livremente – Competente para instituir e cobrar taxa é a pessoa jurídica de direito público dotada de atribuição para prestar o serviço público – Os serviços de extinção e prevenção de incêndios e de defesa civil não são específicos e divisíveis, sendo exercidos ‘uti universi’, razão pela qual devem ser remunerados por imposto – A base de cálculo da taxa deve mensurar a atividade estatal, guardando estrita relação com o fato gerador, não se admitindo a utilização de índices típicos de impostos, como o patrimônio da pessoa – Representação de inconstitucionalidade acolhida.” (TJSP, Adin nº 82.021.0/6, Rel. Des. Nigro Conceição, j. em 20/11/2002).

Os serviços custeados pelo tributo são todos aqueles afetos ao Corpo de Bombeiros, dentre os quais a busca e salvamento aquáticos ou terrestres; serviços de proteção e combate a incêndios; e resgate. Decorre, que os beneficiários dos serviços prestados não são apenas os proprietários dos imóveis situados em Apiaí. Todos aqueles que deles necessitem poderão acionar tais agentes do Estado, seja para combater incêndios, seja para busca, resgate ou salvamento. Ou seja, os serviços são custeados apenas por alguns; os beneficiários serão todos.

Nesse ponto, na decisão acima referida o então relator Desembargador Nigro Conceição, assim se posicionou:

“E os serviços relativos à ‘prestação e extinção de incêndios’ e de defesa civil não ostentam tais qualidades [as de serem divisíveis e específicas]. Pois não se pode destacá-los em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidades públicas, nem são suscetíveis de utilização, separadamente, por cada usuário (art. 79, II e III, do CTN). Na realidade, estes serviços são colocados à disposição da população como um todo. Acham-se inseridos na atividade de segurança pública, indiscutivelmente – tanto no campo doutrinário quanto jurisprudencial – prestada de forma genérica” (TJSP, Adin nº 82.021.0/6, j. em 20/11/2002).

Além disso, deflui do art. 2º que a base de cálculo da taxa tem como um de seus elementos a “carga de incêndio” dos imóveis, fator completamente divorciado dos serviços de busca, resgate e salvamento também prestados pela Corporação.

Consoante leciona Hugo de Brito Machado “a especificidade da taxa reside em que seu fato gerador é uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Essa idéia de vinculação do fato gerador da taxa a uma atividade estatal específica restaria inteiramente inútil se pudesse o legislador estabelecer critério para a determinação do valor da taxa desvinculado totalmente do custo da atividade estatal à qual diz respeito. A diferença entre taxa e imposto seria simples questão de palavras” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 406).

Assim, a lei impugnada é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, em especial com os seus arts. 1.º, 139, §§ 1.º a  3.º, 142, 144, e 160, inciso II.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da integral procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei nº 119, de 30 de novembro de 2006, do Município de Apiaí/SP.

São Paulo, 13 de abril de 2009.

 

 

        Maurício Augusto Gomes

        Subprocurador-Geral de Justiça

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