Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Autos nº. 175.943.0/6-00

Requerente: Prefeito Municipal de Marília

Objeto: art. 2º da Lei nº 6.874, de 15 de dezembro de 2008, do Município de Marília

Ementa: Lei do município de Marília. Criação de subsídio a título de 13º salário aos Vereadores. Afronta ao art.18 "caput" da Constituição do Estado de São Paulo e art.39,§4º da Constituição Federal. Inconstitucionalidade constatada.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Prefeito Municipal de Marília, tendo por objeto o art.2º da Lei Municipal n.º 6.874, de 15 de dezembro de 2008, que “fixa o subsídio dos vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de 2009 e dá outras providências”.

Sustenta o autor que a norma é inconstitucional por afronta ao art.18 da Constituição Estadual e art.39, §4º da Constituição Federal.

A Lei teve a vigência e eficácia suspensas ex nunc, atendendo-se ao pedido liminar (fls. 51, retificado pelo despacho de fl.80).

O Presidente da Câmara Municipal se manifestou a fls. 59/66, em defesa da lei impugnada. Afirmou que não há vício de iniciativa e que a fixação dos subsídios encontra-se dentro dos parâmetros constitucionais.

A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 93/95).

Este é o breve resumo do que consta dos autos.

A inconstitucionalidade da vergastada norma é patente.

Não se impugna a iniciativa da lei, nem o valor do subsídio.

O que se critica é tão somente a criação do subsídio a título de 13º salário, o que não pode subsistir.

A previsão ofende os princípios da moralidade e da razoabilidade constantes do art. 111 da Constituição Paulista, posto que o vínculo jurídico entre agente político detentor de mandato eletivo e o Estado não tem natureza profissional. Por essa razão, a tal espécie de agente político não se aplica a extensão dos direitos sociais fundamentais prevista no § 2º do art. 124 da Constituição Paulista, nitidamente vulnerada, porque é adstrita aos servidores públicos e tem como pressuposto vínculo empregatício de natureza profissional. Por força do art. 144 da Constituição Estadual, a violação a esses dois dispositivos caracteriza inconstitucionalidade da lei local.

No ponto, a doutrina proclama que o preceito simétrico do art. 39, § 3°, da Constituição Federal só vale para os servidores públicos, não para os agentes políticos, “pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, §3°” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., p. 261), razão pela qual não gozam de décimo-terceiro salário, férias e remuneração de horas extraordinárias (Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Olmo. Servidor Público, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 155). Neste sentido, corrobora a jurisprudência:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento”(STJ, RMS 15.476-BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, p. 221, RSTJ 192/584).

“AÇÃO POPULAR - Pagamento de décimo terceiro salário a Vice-Prefeito - Inadmissibilidade - Ato lesivo ao patrimônio público municipal - O agente político, exerce mandato eletivo, possuindo vínculo de natureza política e temporária com o Poder Público e não guarda direito ao recebimento do 13° salário. Recursos improvidos” (TJSP, AC 660.400-5/8-00, Barretos, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Walter Swensson, v.u., 08-09-2008).

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da integral procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade do art.2º, da Lei Municipal nº 6.874, de 15 de dezembro de 2008, do Município de Marília.

São Paulo, 23 de setembro de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

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