Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Autos nº. 990.09.368719-4

Requerente: Prefeito do Município de Mauá

Objeto: Arts. 14, 15 e 16, da Lei nº 4.135, de 02 de fevereiro de2007, do Município de Mauá

Ementa: 1) Arts. 14, 15 e 16, da Lei nº 4.135, de 02 de fevereiro de 2007, do Município de Mauá, que ”Estabelece o Estatuto do Magistério Público do Município de Mauá e dá outras providências”; 2) Hipóteses de “transposição”; 3) Violação do princípio constitucional do concurso, da acessibilidade de cargos, empregos e funções públicas, da isonomia e da impessoalidade (art. 111, e 115, inc. I e II, da Constituição Paulista); 4) Inconstitucionalidade reconhecida.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Prefeito Municipal de Mauá em face dos artigos 14, 15 e 16 da Lei nº 4.135, de 02 de fevereiro de 2007, do Município de Mauá.

O autor afirma, em síntese, que os dispositivos legais impugnados permitem que servidores admitidos para o exercício da função de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil (A.D.I.), poderão passar a exercer o cargo de Professor I, sem concurso público, mediante transposição de cargo. Daí a violação aos art.111, 115 I e II, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.

Foi concedida a liminar para a suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados (fls.71).

Citado, o Senhor Procurador-Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato impugnado (fls.83/85).

A Câmara Municipal prestou informações (fls.1034/1036), atendo-se tão somente ao processo legislativo.

O Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos e Câmara Municipal, Autarquias, Fundações, Concessionárias, Institutos e Prefeitura Municipal de Mauá, na qualidade de "Amicus Curiae", interveio na ação, para postular a "SUSPENSÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS PELO MUNICÍPIO DE MAUÁ, então REQUERENTE, QUE REDUZIU OS VENCIMENTOS DAS ASSISTIDAS DO INTERENTOR, BEM COMO PARA QUE REGULARIZE O ENQUADRAMENTO NO CARGO DE PROFESSOR I", sem sucesso, no entanto, face ao indeferimento de sua pretensão (fls.636).

Os servidores atingidos pelos efeitos da liminar ingressaram na ação (fls.638/653), cadastrados como "interessados" (fls.1031).

Em que pese tenham impropriamente apresentado "contestação", culminando por apresentar pedido de revogação da liminar e improcedência da ação, tiveram o primeiro indeferido, ante a decisão de fls.1.039.

Este é o breve resumo do que consta dos autos.

Preliminarmente, as pessoas que peticionaram às fls.638/653 não devem ser admitidas à intervenção no presente processo objetivo, face ao disposto no art. 7º, "caput" da Lei n. 9.868/99, que dispõe que "Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade", tendo-se em vista que elas não se adéquam à exceção prevista em seu parágrafo segundo.

A razão é simples, e já foi assentada pelo Colendo STF há muito: o processo objetivo, de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, é processo “sem lide”, no qual não há conflito de interesses subjetivos, mas sim exame da existência de incompatibilidade entre normas infraconstitucionais e parâmetros normativos contidos no texto da Constituição.

Nesse sentido são inúmeros os julgados do Colendo STF. Confira-se:

“(...)

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos. Precedentes. (ADI 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17-3-2008, Plenário, DJE 25-4-2008.)

(...)”

No mesmo sentido: ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-12-2006, Plenário, DJ de 13-4-2007.

Como não há na ação direta discussão a respeito de situações individuais, mas apenas exame abstrato a respeito da legitimidade constitucional de ato normativo, torna-se inviável a intervenção, bem como a petição de terceiros interessados, concretamente, na aplicação da lei:

“(...)

"Ação direta de inconstitucionalidade – Processo de caráter objetivo – Inclusão de entidade privada no polo passivo da relação processual – Inadmissibilidade. (...) Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. (ADI 1.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-8-1996, Plenário, DJ de 19-9-1997.)

(...)

O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3º)." (ADI 2.551-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-2003, Plenário, DJ de 20-4-2006.)

(...)”

A única hipótese em que se admite a intervenção é a do ingresso do amicus curiae, na condição de entidade revestida de representatividade social, mas pessoalmente desinteressada quanto ao julgamento da ação, e munida de informações que possam auxiliar a Corte Constitucional quanto ao exame da arguição de inconstitucionalidade da lei (Cf. ADI 2.321-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-10-00, DJ de 10-6-05).

Isso não se confunde com a participação de pessoas (físicas ou jurídicas) subjetivamente interessadas na aplicação da lei.

Essa solução tem sido adotada pelo Colendo STF, naturalmente, não só com relação às ações diretas de sua própria competência, mas também nos casos do controle concentrado de constitucionalidade feito pelos Tribunais de Justiça dos Estados. Nesse sentido:

“(...)

“Transmoc Transporte e Turismo Montes Claros LTDA requer o seu ingresso no processo na qualidade de assistente litisconsorcial dos recorrentes, ao argumento de que a decisão proferida no acórdão impugnado por este recurso extraordinário atinge diretamente seus direitos e interesses. Pleiteia, ainda, ante a eventual inviabilidade da assistência requerida, o seu ingresso no feito sob qualquer outra condição. O pedido não merece prosperar. O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que julgou ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de Constituição estadual. Vê-se, portanto, que a hipótese dos autos trata de processo de natureza objetiva, no qual não há decisão acerca de relações jurídicas subjetivas. Decide-se, na espécie, tão-somente, acerca da validade, ou não, de lei ou ato normativo, em tese. Assim, não se justifica, nos termos do art. 169, § 2º, do Regimento Interno do STF e do art. 7º, caput, da Lei 9.868/1999, a intervenção de terceiros, sob qualquer modalidade, neste recurso extraordinário. Isso posto, indefiro o pedido. (RE 412.921, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 5-6-07, DJ de 14-8-07)

(...)”

Em síntese, é absolutamente assente o entendimento de que não há possibilidade de intervenção de terceiros em ação direta, sendo assim descabida a petição dos pretensos intervenientes (ADI 1.286-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 6-9-95, Plenário, DJ de 6-10-05; ADI 1.194, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-09, Plenário, DJE de 11-9-09; ADI 1.434-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-8-96, Plenário, DJ de 22-11-06).

Entendimento diverso – a admissão da intervenção – significa negar a essência do processo objetivo, e, portanto, contrariar o art. 102, I, a da CR/88, que fala em ações para exame da “inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo”, e não de conflitos subjetivos.

Devem, portanto, tais peticionários ser afastados da presente ação, não merecendo conhecimento demais pedidos que possam advir.

No mérito, procede a ação.

São estes os dispositivos impugnados:

"Art. 14. Os Auxiliares de Desenvolvimento Infantil (A.D.I.) que atenderem à formação exigida no Inciso I do Artigo 11 desta Lei, em sua data de publicação, passarão a pertencer ao Quadro do Magistério da Secretaria Municipal de Educação e Cultura de Mauá, como Professor I, atuando na faixa etária, de 0 (zero) a 3 (três) anos da Educação Infantil, com as mesmas atribuições do concurso já realizado para o ingresso de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil.

Art. 15. Os Auxiliares de Desenvolvimento Infantil (A.D.I.), que ao possuem a formação exigida para a transformação do cargo de A.D.I. para Professor I, da Educação Infantil, de 0 (zero) a 3 (três) anos, terão o prazo máximo de 5 (cinco) anos, a contar da vigência desta Lei para obter a habilitação necessária.

Art. 16. A extinção do cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil (A.D.I.) dar-se-á na vacância dos mesmos, ficando vedada a partir da exigência da Lei a admissão de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil."

De fato, os dispositivos impugnados violam a exigência constitucional de concurso público, contida no art.115 II da Constituição Estadual, que reproduz o art.37 II da Constituição Federal.

O art.14 da Lei n. 4.135/07 diz claramente que os Auxiliares de Desenvolvimento Infantil (A.D.I.) passarão para o cargo de Professor I, com atuação na faixa etária de 0 (zero) a 3 (três) anos, na data da publicação da lei, deixando patente a inconstitucionalidade e dispensando qualquer discussão.

O art. 15 da mesma Lei concede prazo de 05 anos para aqueles que não possuam a formação necessária exigida para a automática transposição, para sua consecução, quando então os cargos serão extintos, por força da vacância anunciada no art. 16.

Como anota Hely Lopes Meirelles, “o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação do serviço do provido. Em razão do art.37 II da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.425).

Como anotou oportunamente Adilson Abreu Dallari, criticando a sistemática constitucional anterior que, por lacunosa, deixava margem a interpretações que quase aniquilavam a exigência de concurso, “a redação do texto da atual Constituição Federal, no tocante ao concurso público, representa uma reação a tudo isso e tem por objetivo evitar que esses mesmos comportamentos venham a ocorrer no futuro” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, 1992, p.36).

Assim, frente à explícita transposição de cargos, em razão do acesso de servidores de uma carreira a outra, a solução legal é inconstitucional.

É inteiramente aplicável à hipótese, nestes termos, a súmula 685 do Pretório Excelso, pela qual “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Nem serviriam para sustentar a constitucionalidade do preceito legal, precedentes do E. STF que reconheceram a possibilidade de unificação de carreiras afins. O raciocínio só seria válido para situações em que as carreiras fossem similares, inclusive quanto ao regime jurídico, em especial no que atine ao aspecto remuneratório.

Mas a situação aferida nestes autos é distinta.

Para o cargo de Professor I é prevista atuação na área de docência, na educação infantil, nas séries iniciais do ensino fundamental, regular ou na educação de jovens e adultos das séries iniciais do ensino fundamental (art. 7º, inc.I, da Lei n. 4.135/07), sendo exigido, para provimento do cargo, "habilitação específica de grau superior, em licenciatura plena em pedagogia, em curso normal superior, complementação pedagógica com habilitação específica de grau superior e pós-graduação em educação infantil ou séries iniciais do ensino fundamental" (art.11).

E, para o cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, estão previstas tão somente "as tarefas que se destinam a executar sob supervisão, serviços de atendimento às crianças em suas necessidades diárias, cuidando da alimentação, higiene, recreação e educação", tendo como requisitos para o preenchimento do cargo, ensino médio completo e facilidade de atendimento às crianças nas necessidades diárias, alimentação, higienização e recreação (Anexo ao Decreto n. 6.433, de 28 de maio de 2003 - fls.58).

Ou seja, enquanto o Professor I atua diretamente na educação e formação da criança, o Auxiliar de Desenvolvimento Infantil (A.D.I.) só se dedica ao atendimento das necessidades diárias da criança, como higienização, alimentação e recreação. Carreiras evidentemente com áreas de atuação bastante distintas.

A propósito, já afirmou o Pretório Excelso:

“O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros." (ADI 2.364-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-8-01, DJ de 14-12-01).

“Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' e 'acesso' de que cogitam as normas impugnadas (§§ 1º e 2º do art. 7º do ADCT do Estado do Maranhão, acrescentado pela EC 3/90).” (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-04, DJ de 1º-10-04)

"É certo que, no julgamento das ADIs 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, este colendo Tribunal entendeu que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados não viola a exigência da prévia aprovação em concurso público, ‘desde que haja uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso’. Sucede que, à luz dos textos normativos hostilizados, resta patenteado que o cargo efetivo de carcereiro em nada se identifica com o de detetive." (ADI 3.051, voto do Min. Carlos Britto, julgamento em 30-6-05, DJ de 28-10-05, g.n.)

Alegação de afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, uma vez que dita lei autoriza, sem prévio concurso público, o 'enquadramento' de servidores públicos de nível médio para exercerem cargos públicos efetivos de nível superior. Não é possível acolher como em correspondência ao art. 37, II, da Constituição, o pretendido enquadramento dos Agentes Tributários Estaduais no mesmo cargo dos Fiscais de Renda. Configurada a passagem de um cargo a outro de nível diverso, sem concurso público, o que tem a jurisprudência da Corte como inviável." (ADI 2.145-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 7-6-00, DJ de 31-10-03, g.n.)

A hipótese sugere exatamente que, nesse contexto, seria necessária a realização do concurso, conferindo-se a possibilidade isonômica de participação a todo e qualquer cidadão interessado. A solução encontrada, contudo, limitou a possibilidade de acesso à condição de Professor I, aos Auxiliares de Desenvolvimento Infantil.

Ademais, Moralidade, razoabilidade, e eficiência são princípios reconhecidos expressamente no art.111 da Constituição do Estado, e aplicáveis aos Municípios por determinação do art.144 da referida Carta.

Em oportuna síntese, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa” (Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.94).

Houve, ainda, violação à eficiência.

Como pondera Hely Lopes Meirelles, “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros” (Direito administrativo brasileiro, 33ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.96).

É nítida a distinção entre as carreiras dos Professores I e os Auxiliares de Desenvolvimento Infantil. Tudo indica que isso decorre, efetivamente, da diversidade de preparo técnico para o desempenho das funções relacionadas à educação e formação da criança, de forma que aos primeiros seja reservada a atuação mais complexa. Tal situação permite antever que, com o devido respeito à categoria de servidores que se enquadram na condição de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, o serviço público, no setor envolvido, não será realizado com efetivo cumprimento do princípio da eficiência, no sentido estritamente jurídico.

Há também, violação ao princípio da razoabilidade.

Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Pretório Excelso, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do STF, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83).

O ato normativo impugnado, de fato, fere o princípio da razoabilidade. A solução encontrada pelo legislador (permissão para acesso dos Auxiliares de Desenvolvimento Infantil a carreira distinta, sem concurso), é não só indesejável, como inadequado.

Por fim, os sacrifícios impostos à coletividade (servidores realizando funções para as quais não são devidamente habilitados; e imposição de maiores despesas, com o inevitável incremento remuneratório, posto a cobro neste processo - fls.638 e segs.) não se justificarão em vista dos fins colimados com a medida (desproporção entre os meios e os fins, ou violação da proporcionalidade em sentido estrito).

Diante do exposto, o parecer é no sentido da procedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.

São Paulo, 5 de outubro de 2010.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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