Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 990.10.032.978-2

Requerente: Prefeito do Município de Itatiba

Objeto: inconstitucionalidade da Lei n. 4.214, de 11 de novembro de 2009, do Município de Itatiba

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 4.214/09, do Município de Itatiba. Condicionamento da licença de edificações à observância de convenções particulares constante do registro de loteamento. Inexistência de violação ao princípio da separação de poderes. Causa de pedir aberta. Inconstitucionalidade, todavia, por ofensa à razoabilidade e às normas de disciplina do desenvolvimento urbano. 1. Não empolga o controle abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade de lei local seu contraste com a Lei Orgânica, a lei federal ou a Constituição Federal, na medida em que seu único parâmetro é a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, CF). 2. Regra é a iniciativa legislativa concorrente; exceção é reservada que não se presume e impõe interpretação restritiva (STF: ADI-MC 724-RS; RT 866/112; MS 22.690-CE). 3. A norma local impõe ao Poder Executivo na polícia de construções o exame da compatibilidade da edificação com as convenções particulares constantes do registro de loteamento para efeito de outorga de licença. Não está a conferir atribuição nova ao Poder Executivo, mas, tão somente, disciplina os requisitos de atribuição preexistente, o que desautoriza argüição de ofensa aos arts. 5º, 24, § 2º, 2 e 47, II e XIX, a, CE. 4. A matéria respeitante a loteamento, uso e ocupação do solo urbano, zoneamento, construções e edificações é da iniciativa legislativa concorrente (STF, RE 218.110-SP). 5. Causa de pedir aberta elementar ao controle objetivo de constitucionalidade de leis e atos normativos (STF: RE-AgR-ED 372.535-SP; RTJ 200/91). 6. Não se afigura afinada ao princípio da razoabilidade (art. 111, CE) norma municipal condicionante da licença de edificação a exigências decorrentes de convenção particular de loteamento por operar na propriedade privada a projeção de regramento peculiar a condomínio, insuscetível em loteamento, cuja disciplina de implantação e da posterior utilização da propriedade fracionada atende tão somente às limitações urbanísticas decorrentes de lei, e não ato particular da vontade. 7. Premissa corroborada pela remissão às normas urbanísticas e às limitações administrativas pertinentes (arts. 180, V e 181, CE), e, ademais, a observância das convenções particulares, condição do licenciamento da edificação, implicará sobrecarga ou duplicidade de requisitos de uso da propriedade privada, instituindo sacrifício assaz oneroso em relação ao fim colimado. 8. Inconstitucionalidade também manifestada pela falta de participação comunitária no processo legislativo (art. 180, II, CE; art. 29, XII, CF). 9. Procedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade impugnando a Lei n. 4.214, de 11 de novembro de 2009, de iniciativa parlamentar, que acrescenta a alínea r ao art. 23 da Lei Complementar n. 2.965, de 17 de dezembro de 1997 (Código de Obras e Edificações), do Município de Itatiba, condicionando o licenciamento de edificações à “comprovação, com a juntada do contrato-padrão, pelo proprietário, possuidor ou profissional responsável pela obra, de que o projeto respeita as restrições urbanísticas convencionais constantes do registro do loteamento”, por violação aos arts. 5º, 47, II, e 144, da Constituição do Estado (fls. 02/10). Concedida liminar (fls. 25/26), a Câmara Municipal prestou informações (fls. 29/31) e a douta Procuradoria-Geral do Estado declinou de sua intervenção no processo (fls. 54/56).

2. É o breve relatório.

3. Não empolga o controle abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade de lei local seu contraste com a Lei Orgânica, a lei federal ou a Constituição, na medida em que seu único parâmetro é a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, Constituição Federal). Portanto, é impróprio o cotejo da lei local com o art. 182 da Constituição Federal, o art. 12 da Lei n. 8.935/94 e o art. 37, IV e V, da Lei Orgânica Municipal.

4. Expõe a petição inicial que a alteração legislativa, de iniciativa parlamentar, obriga o Poder Executivo, através do órgão competente, ao exame da observância de restrições convencionais, constantes do registro de loteamento, no licenciamento de edificação, implicando o condicionamento do ato administrativo respectivo a essa exigência.

5. Acrescenta que a licença só pode ser condicionada à verificação das normas edilícias, e não de convenções particulares, de acordo com a função social da propriedade definida no plano diretor, de modo que a Constituição da República não admite sacrifício ao direito de propriedade mediante restrições resultantes de convenções particulares.

6. E aponta o vício de inconstitucionalidade porque a lei dispõe sobre serviço público de licenciamento de construções, conferindo novas atribuições a órgão do Poder Executivo consistentes na interferência a relações de direito privado, enquanto a base da polícia das construções é o código de obras e edificações, nos termos do Estatuto da Cidade e da Constituição Federal.

7. Via de regra, a polícia de construções não é matéria sujeita à iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo, situando-se na iniciativa comum ou concorrente.

8. Regra é a iniciativa legislativa pertencente ao Poder Legislativo; exceção é a atribuição de reserva a certa categoria de agentes, entidades e órgãos, e que, por isso, não se presume. Corolário é a devida interpretação restritiva às hipóteses de iniciativa legislativa reservada, perfilhando tradicional lição salientando que:

“a distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).

9. Fixadas estas premissas, as reservas de iniciativa legislativa a autoridades, agentes, entidades ou órgãos públicos diversos do Poder Legislativo devem sempre ser interpretadas restritivamente na medida em que, ao transferirem a ignição do processo legislativo, operam reduções a funções típicas do Parlamento e de seus membros. Neste sentido, colhe-se da Suprema Corte:

“A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (STF, ADI-MC 724-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27-04-2001).

“As hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no artigo 61 da Constituição do Brasil --- matérias relativas ao funcionamento da Administração Pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo” (RT 866/112).

“A disciplina jurídica do processo de elaboração das leis tem matriz essencialmente constitucional, pois residem, no texto da Constituição - e nele somente -, os princípios que regem o procedimento de formação legislativa, inclusive aqueles que concernem ao exercício do poder de iniciativa das leis. - A teoria geral do processo legislativo, ao versar a questão da iniciativa vinculada das leis, adverte que esta somente se legitima - considerada a qualificação eminentemente constitucional do poder de agir em sede legislativa - se houver, no texto da própria Constituição, dispositivo que, de modo expresso, a preveja. Em conseqüência desse modelo constitucional, nenhuma lei, no sistema de direito positivo vigente no Brasil, dispõe de autoridade suficiente para impor, ao Chefe do Executivo, o exercício compulsório do poder de iniciativa legislativa” (STF, MS 22.690-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 17-04-1997, v.u., DJ 07-12-2006, p. 36).

10. Como desdobramento particularizado do princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, 2, iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”, o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da Administração Pública direta.

11. Também prevê no art. 47 (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.

12. O inciso II confere ao Chefe do Poder Executivo o exercício, com auxílio dos Secretários, da direção superior da administração. O inciso XIV lhe comete a prática dos demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo. Por fim, a alínea a do inciso XIX, lhe fornece a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da Constituição Federal.

13. Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.

I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.

II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.

III. - Precedentes do STF.

IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).

“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009).

14. Na espécie, a norma local impõe ao Poder Executivo na polícia de construções o exame da compatibilidade da edificação com as convenções particulares constantes do registro de loteamento para efeito de outorga de licença. Não está a conferir atribuição nova ao Poder Executivo, mas, tão somente, disciplina os requisitos para o exercício de atribuição preexistente, o que desautoriza argüição de ofensa aos arts. 5º, 24, § 2º, 2 e 47, II e XIX, a, da Constituição Estadual.

15. Colhe-se da jurisprudência da Suprema Corte que a matéria respeitante a loteamento, uso e ocupação do solo urbano, zoneamento, construções e edificações é da iniciativa legislativa concorrente:

“Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade contra lei municipal, dispondo sobre matéria tida como tema contemplado no art. 30, VIII, da Constituição Federal, da competência dos Municípios. 2. Inexiste norma que confira a Chefe do Poder Executivo municipal a exclusividade de iniciativa relativamente à matéria objeto do diploma legal impugnado. Matéria de competência concorrente. Inexistência de invasão da esfera de atribuições do Executivo municipal. 3. Recurso extraordinário não conhecido” (STF, RE 218.110-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, 02-04-2002, v.u., DJ 17-05-2002, p. 73).

16. A importância do Código de Obras é bem aquilatada por Hely Lopes Meirelles expondo sua serventia para fixação das condições técnicas e funcionais da edificação e sua interação com as normas de uso e ocupação do solo urbano, e observando que:

“O regulamento das construções urbanas, ou seja, o Código de Obras e normas complementares, deverá estabelecer minuciosamente os requisitos de cada modalidade da construção (residencial, comercial, industrial etc.), objetivando a segurança, a higiene, a funcionalidade e a estética da obra, em harmonia com a planificação e o zoneamento da cidade. Dentre as exigências edilícias, são perfeitamente cabíveis as que se relacionam com a solidez da construção, altura, recuos, cubagem, aeração, insolação, coeficientes de ocupação , estética das fachadas e demais requisitos que não contrariem as disposições da lei civil concernentes ao direito de construir” (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1993, 6ª ed., p. 352).

17. Portanto, não se patenteia inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da separação de poderes ou subversão da reserva de iniciativa legislativa.

18. Atento à consideração de causa de pedir aberta elementar ao controle objetivo de constitucionalidade de leis e atos normativos (STF, RE-AgR-ED 372.535-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, 09-10-2007, v.u., DJe 11-04-2008; STF, ADI 3.576-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 22-11-2006, m.v., DJ 02-02-2007, p. 71, RTJ 200/91), é admissível o exame da lei local à luz do princípio de razoabilidade constante do art. 111 da Constituição Estadual e de suas disposições que disciplinam o desenvolvimento urbano contidas nos arts. 180, II e V, e 181, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art. 144.

19. Com efeito, a Constituição do Estado de São Paulo preconiza que:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

(...)

II – a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;

(...)

V – a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;

(...)

Art. 181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes”.

20. Não se afigura afinada ao princípio da razoabilidade norma municipal condicionante da licença de edificação a exigências decorrentes de convenção particular de loteamento por operar na propriedade privada a projeção de regramento peculiar a condomínio, insuscetível a loteamento, cuja disciplina de implantação e da posterior utilização da propriedade fracionada atende tão somente às limitações urbanísticas decorrentes de lei, e não as decorrentes de ato particular da vontade.

21. Essa premissa é corroborada, ademais, pela remissão do inciso V do art. 180 às normas urbanísticas, bem como no art. 181 às limitações administrativas pertinentes, para além da compatibilidade com a integralidade do planejamento urbano, impondo-se o registro de que a observância das convenções particulares, condição do licenciamento da edificação, implicará sobrecarga ou duplicidade de requisitos de uso da propriedade privada, instituindo sacrifício assaz oneroso em relação ao fim colimado.

22. Impende frisar que a inconstitucionalidade também se manifesta pela desobediência à garantia de participação comunitária no processo legislativo (fls. 34/46), delineada no comando do inciso II do art. 180 da Constituição Estadual e que decorre do inciso XII do art. 29 da Constituição Federal. Neste sentido:

“(...) Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar Municipal n. 373/2007, de Catanduva - Legislação, de iniciativa parlamentar, que altera tabela relativa a regras de zoneamento na cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais – Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Ademais, lei dispôs sobre situação concreta, concernente à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade da norma” (TJSP, ADI 157.903-0/2-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 20-08-2008).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo – Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas” (TJSP, ADI 163.559-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-12-2008).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Leis n° 1.305 de 5 de setembro de 2001; 1.340 de 27 de fevereiro de 2002 e 1.336 de 19 de fevereiro de 2002 que dispõe sobre a transformação de área rural em área urbana - Ausência de estudos técnicos, oitiva da comunidade e Plano Diretor à época da aprovação das leis - Clara intenção de majoração de arrecadação municipal - Violação ao princípio da democracia participativa e artigos 111, 144, 152, l, II e III ,180, II, V, 181, 191 e 196 da Constituição Estadual – Ação procedente” (TJSP, ADI 147.253-0/7-00, Órgão Especial, v.u., 20-02-2008).

23. Opino pela procedência da ação por violação dos arts. 111, 180, II e V, e 181, da Constituição Estadual.

São Paulo, 28 de julho de 2010.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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