Parecer
Autos nº. 990.10.072244-1
Requerentes: Associação de Professores Aposentados do Magistério Público do Estado de São Paulo – APAMPESP e Sindicato de Especialistas de Educação do Magistério Oficial do Estado de São Paulo – UDEMO
Objeto: Lei Complementar nº 1.097, de 27 de outubro de 2009.
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade, movida pela APAMPESP e pelo UDEMO, da Lei Complementar (Estadual) nº 1.097, de 27 de Outubro de 2009, que “institui o sistema de promoção para os integrantes do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação”. Ato normativo que está sendo questionado em outras ADINs, ajuizadas perante o TJESP e STF. Reconhecimento da litispendência e prejudicialidade, aquela determinante da extinção do processo e esta de sua suspensão. Legitimidade das entidades-autoras reconhecida. Inadequação dos parâmetros de controle invocados. Legislador estadual que não está vinculado às regras anteriormente existentes, não obstante estabelecidas em lei cuja constitucionalidade fora afirmada pelo STF. Sistema de promoção, subordinado a avaliações periódicas e a outros requisitos, que não contraria a Constituição do Estado, nem conflita com a paridade do art. 7º da EC nº 41/03. Parecer pela suspensão do processo e, no mérito, pela improcedência.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pela Associação de Professores Aposentados do Magistério Público do Estado de São Paulo – APAMPESP e pelo Sindicato de Especialistas de Educação do Magistério Oficial do Estado de São Paulo – UDEMO, tendo por objeto a Lei Complementar nº 1.097, de 27 de Outubro de 2009, que “institui o sistema de promoção para os integrantes do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação”.
Os requerentes argumentam que a edição da lei representa o descumprimento de julgado do STF na ADI nº 3.114, pelo qual se afirmou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 25 da Lei Complementar nº 836/97, que instituiu, na Secretaria da Educação, a Comissão de Gestão de Carreira, com atribuição de propor critérios para a evolução e demais providências relativas ao assunto.
Para os autores, o desprezo àquela regra conduz à violação dos princípios da legalidade e da coisa julgada, previstos, respectivamente, nos arts. 37, caput e 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal.
Insurgem-se, igualmente, contra a “promoção por mérito” instituída pelo ato normativo, assinalando que ela descumpre a paridade assegurada pelo art. 126, § 4º, da Constituição do Estado.
O pedido de antecipação de tutela foi negado pelo em. Des. EROS PICELI, a quem cabe a relatoria da presente ação (fls. 84).
Citada, a Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se a fls. 99/134.
Arguiu, em preliminar, litispendência com a ADIN nº 990.09.365.478-4, ajuizada pelos Sindicato dos Supervisores do Magistério no Estado de São Paulo – APASE, Sindicado dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo – APEOESP e Centro do Professorado Paulista – CPP.
Também em preliminar, apontou a ilegitimidade ativa, por ausência de comprovação da pertinência temática, destacando que a APAMPESP é associação de professores aposentados, não afetados, portanto, pelas regras atacadas.
A PGE requereu a suspensão da ADIN salientando que tramita perante o STF a ADI nº 4.359, que tem por objeto a lei questionada. Apóia-se, nesse particular, no que foi decidido na ADI nº 1.423 – MC, segundo a qual “quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal”.
No mérito, pugna pela improcedência, aduzindo que a eventual ofensa ao art. 25 da Lei Complementar nº 836/97 consistiria em inconstitucionalidade reflexa, que não pode ser sindicada em ADIN.
Consigna que compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, conforme dispõe o art. 24, § 2º, 2 e 4 da Constituição do Estado, daí porque o projeto não poderia ficar condicionada à atividade da Comissão de Gestão de Carreira, órgão meramente consultivo. Nesse particular, esclarece que referida comissão trata da evolução da carreira, enquanto a lei objurgada versa sobre promoção, sendo este e aquele institutos distintos.
Sustenta, finalmente, que o sistema de promoções criado pela lei não viola a paridade, porque o padrão (“salário-base”) do cargo foi mantido. Cuidou-se de estabelecer um sistema que, distinguindo os servidores pelo seu mérito, possibilita-lhes a percepção de acréscimos a seus vencimentos sem ofensa à isonomia.
O Governador do Estado reiterou esses argumentos (fls. 136/137)
Este é o breve resumo do que consta dos autos.
Preliminares
1.
Litispendência
Figura-se possível reconhecer, desde logo, a litispendência.
De fato, como bem destacado pela Procuradoria-Geral do Estado, a Lei nº 1.097/09 também está sendo impugnada, pelos mesmos fundamentos, na ADIN nº 990.09.365.478-4, em curso pelo C. Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Nesse caso, caberia a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do que determina o art. 267, inc. V, do CPC.
2.
Prejudicialidade
Se assim não se entender, deve-se ter em mira que tramita perante o STF a ADI nº 4359, proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil - CSPB, que tem por objeto o ato normativo impugnado na presente ação.
Referida ADI foi distribuída ao Min. DIAS TOFFOLI, tendo dele recebido o seguinte Despacho:
Vistos.
Cuida-se de ação direta, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB contra a Lei Complementar nº 1.097, de 27 de outubro de 2009, do Estado de São Paulo, que institui o sistema de promoção para os integrantes do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação e dá outras providências.
Alega a autora que a lei impugnada foi editada sem a criação da Comissão de Gestão da Carreira que, nos termos da Lei Complementar estadual nº 836/97, detém competência exclusiva para propor critérios de evolução funcional no âmbito da Secretaria Estadual de Educação.
Sustenta, então, que a lei atacada seria inconstitucional por vício de origem e por violação aos princípios da legalidade e da paridade entre os servidores aposentados e ativos, além de afrontar à coisa julgada, decorrente da decisão proferida por este Supremo Tribunal quando do julgamento da ADI nº 3.114, e ao art. 206, incisos V e VI, da Constituição Federal, que prevêem a valorização dos profissionais do ensino e a gestão democrática do ensino público.
A fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo, adoto o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/99.
Solicitem-se, portanto, informações aos requeridos. Após, abra-se vista, sucessivamente, no prazo de cinco dias, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.
Publique-se.
Brasília, 18 de dezembro de 2009.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
A pesquisa ao site do STF indica que, no dia 24/02/2010, deu-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República e que, em 27/04, o Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo – APEOESP pleiteou o ingresso como amicus curiae.
Dito isso, impõe-se considerar que a coexistência de duas ações diretas distintas, uma tramitando perante o STF, e outra em curso pelo Tribunal do Estado, para a invalidação da mesma lei, é motivo determinante para a suspensão da ação estadual e aguardo do desfecho do processo objetivo instaurado no plano federal (STF, ADI 2.361-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-10-01, DJ de 1º-8-03).
Divisa-se, na situação descrita, a configuração de situação de prejudicialidade, que reclama a suspensão do presente feito enquanto se aguarda o pronunciamento definitivo da Corte Constitucional.
3.
Legitimidade
O conceito de entidade de classe, para os fins do art. 90, inc. V, da Constituição Paulista, é limitado e reproduz no âmbito estadual as mesmas restrições encontradas no plano federal.
Entidade de classe é aquela constituída para a defesa de uma determinada categoria profissional, “cujo conteúdo seja ‘imediatamente dirigido à idéia de profissão, - entendendo-se classe no sentido não de simples segmento social, de classe social, mas de categoria profissional’” (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 742, grifos do original).
O STF estabeleceu que a associação legitimada é aquela que, em essência, representa o interesse comum de determinada categoria (ADI 34/DF, rel. Octavio Galloti, RTJ 128/481) e, desse modo, consolidou o entendimento de que o Constituinte decidiu por uma legitimação limitada, “não permitindo que se convertesse o direito de propositura dessas organizações de classe em autêntica ação popular” (MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concetrado de constitucionalidade. 3ª. ed., São Paulo: Saraiva, p. 170).
Por isso, a Corte Constitucional nega legitimação às entidades formadas por associados pertencentes a categorias diversas, cujos objetivos, quando individualmente considerados, se mostram contrastantes (ADI – 108/DF, Celso de Mello, DJ 5 Jun. 1992, p. 8426).
Não é o caso das entidades-autoras.
O provimento interessa ao conjunto de associados que o Sindicato de Especialistas de Educação do Magistério Oficial do Estado de São Paulo – UDEMO, formado por integrantes das classes de suporte pedagógico do Quadro do Magistério, pelos ocupantes dos postos de trabalho de vice-diretor e pelos aposentados das classes de especialistas de educação ou suporte pedagógico.
O mesmo pode ser dito em relação à Associação de Professores Aposentados do Magistério Público do Estado de São Paulo – APAMPESP. É que, considerada a alegação de que a lei impugnada enseja a quebra da paridade salarial entre o pessoal da ativa e aposentados, torna-se evidente o interesse da categoria que esta entidade representa.
Sendo assim, não é possível negar a legitimidade dos autores para a propositura desta ação direta.
Mérito
A Lei Complementar nº 1.097, de 27 de outubro de 2009, que
“Institui o sistema de
promoção para os integrantes do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação
e dá outras providências”, estabeleceu regras para a promoção de docentes, de
suporte pedagógico e de suporte pedagógico em extinção, para a faixa
imediatamente superior a da que estiver enquadrado, mediante aprovação em
processo de avaliação teórica, prática ou teórica e prática, de conhecimentos
específicos, observados os interstícios, os requisitos, a periodicidade e as
demais condições previstas no ato normativo.
O sistema
criado despreza o auxílio da Comissão de
Gestão da Carreira do Magistério para a definição dos critérios
garantidores da evolução funcional dos funcionários que integram a carreira do
Magistério Público.
Como as
atribuições dessa comissão estavam previstas em dispositivo (art. 25 da Lei
Complementar nº 836/97) cuja constitucionalidade fora afirmada pelo STF, os
sindicatos divisam que a promulgação da Lei Complementar nº 1.097/09
consistiria em ofensa aos princípios da legalidade e da coisa julgada.
Sem razão, contudo.
A oitiva da Comissão decorria de regra com assento em lei complementar e, por isso, passível de alteração por outra lei complementar.
De fato, o legislador é livre para, respeitado o processo legislativo constitucional, criar direito novo sobre quaisquer temas, inclusive aqueles que, sob outra ótica, foram analisados pelo STF.
A lei nova, aliás, desfruta da presunção de constitucionalidade. E pode ser sindicada em ADI, desde que o seja em face de parâmetro da Carta Política.
Nesse tipo de ação, o confronto da norma se faz com a Constituição, e somente com ela. O ato infraconstitucional por ela revogado não serve para o controle da constitucionalidade, figurando-se evidente, portanto, que o art. 25 da LC nº 836/97 não tolhia a atividade legislativa.
A propósito disso, convém destacar, igualmente, a impropriedade dos dispositivos da Constituição Federal indicados na petição inicial para o processo objetivo instaurado.
É que a propositura de ADIN perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo demanda o contraste do ato normativo questionado com dispositivos da Constituição do Estado.
Com efeito, o cotejo da norma impugnada com a Constituição Federal ou com outras espécies normativas não viabiliza o controle abstrato, concentrado e direto de constitucionalidade da lei estadual.
Na ação direta de inconstitucionalidade em questão, o parâmetro a ser considerado é a Constituição do Estado, nos precisos termos do art. 125, § 2º, Constituição Federal.
O único exame que se faz, no processo objetivo, decorre do confronto direto entre o ato normativo impugnado e o dispositivo constitucional (na hipótese, apenas estadual) adotado para fins de controle (STF, ADI 2.714, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 13-3-03, DJ de 27-2-04; ADI-MC 1347/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/09/1995, Tribunal Pleno, DJ 01-12-1995, p. 41685, EMENT VOL-01811-02, p. 00241, g.n.; ADI-MC n.º 842 - DF, RTJ 147/545-546).
O C. Órgão Especial comunga desse entendimento:
“As ações diretas de inconstitucionalidade devem ater-se a contrastes com dispositivos constitucionais, não com normas de direito comum, independente de sua hierarquia. A violação de dispositivo de leis ordinárias, leis complementares e mesmo de preceitos inseridos em lei orgânica do município, não pode ser invocada em ação direta” (TJSP, ADI 46.911-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Franciulli Netto, v.u., 08-09-1999).
De toda sorte, convém assinalar que o ingresso no serviço público não assegura a definitividade do relacionamento funcional. Perseguindo o interesse público, é sempre possível à Administração alterar o regime jurídico de seus funcionários, desde que o faça através de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (Oliveira, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 2ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 35)[1].
Desse modo, o aumento do número de “faixas” (para usar a expressão da lei) nas carreiras é possível e depende, exclusivamente, da aferição de conveniência e oportunidade pelo legislador.
Também não se verifica a inconstitucionalidade pela exigência de aprovação em processo de avaliação teórica ou prática, do cumprimento de interstícios e dos demais requisitos previstos na lei objurgada para fins de promoção[2].
O Constituinte, aliás, manifestou intenção de profissionalizar a Administração (art. 39, § 2º, CF), decorrendo daí o dever do ente político de instituir regime jurídico e planos de carreira para seus servidores (art. 39 da CF, cf. ADI 2.135-4-DF).
Assim, a solução legal é razoável e atende à isonomia[3] e ao princípio da moralidade administrativa[4], pois concede aos servidores mais bem qualificados a ascensão profissional, tratando desigualmente os desiguais.
Nesse ponto há de se lembrar que a Emenda Constitucional 19/98 instituiu entre nós a possibilidade de se realizar avaliações periódicas do desempenho de servidores, com o que se demonstra que já não é mais desejável que, com o simples decorrer do tempo, o servidor acomodado ou negligente permaneça no serviço público ou ascenda na carreira ou aos cargos de maior hierarquia.
Por fim, resta dizer que o único parâmetro da Constituição do Estado indicado na inicial – o art. 126, § 4º – como fundamento do princípio da paridade entre o pessoal da ativa e aposentados foi alterado pela Emenda Constitucional nº 21/2006 e, pelo motivo alegado, não se presta mais à aferição de constitucionalidade da lei impugnada.
Confiram-se as redações anterior e atual desse parâmetro:
Redação anterior:
Art. 126 - ...
§ 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, ainda quando decorrente de reenquadramento, de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
Redação atual:
Art. 126 - ...
§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
1 - portadores de deficiência;
2 - que exerçam atividades de risco;
3 - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Desse modo, a paridade invocada como princípio violado decorre do art. 7 da EC nº 41, de 19 de dezembro de 2003, o que, no nosso sentir, não impediria a instituição do sistema de promoção ora estudado.
Para o STF, aliás, são as vantagens de caráter geral concedidas aos servidores em exercício – e não os aumentos de vencimentos decorrentes de promoções – que devem ser estendidas aos inativos em atenção ao referido princípio:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES TRIBUTÁRIAS, INSTITUÍDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.915, DE 29/06/1999. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS DE EX-OCUPANTES DO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 40, § 8º, NA REDAÇÃO DECORRENTE DA EC 20/98. Vantagem de caráter geral, devida aos aposentados e pensionistas, nos termos da norma constitucional acima referida e em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firmada em torno de casos semelhantes. Além do mais, a primeira edição da MP 1.915/1999 contemplou indistintamente os proventos de aposentadoria e as pensões; por isso, ofendem o postulado da isonomia as reedições da Medida, que limitaram o pagamento do benefício aos servidores aposentados a partir de 1º/07/1999. Por outro lado, como tal restrição foi afastada pela Lei nº 10.593, de 06/12/2002, remanesce o interesse das partes com relação ao período regressivo, até a data da impetração. Recurso extraordinário conhecido e desprovido (RE 397872, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00030 EMENT VOL-02173-03 PP-00430 RTJ VOL-00194-02 PP-00703).
Conclusão
Ante o exposto, aguardo a suspensão da ação nos termos do
art. 265, IV, “a”, do CPC, e, no mérito, opino pela improcedência.
São Paulo, 20 de agosto de 2010.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
jesp
[1] Diógenes Gasparini fala da existência de um princípio, o da “mutabilidade do regime jurídico da prestação”, incidente sobre a Administração Pública, que a autoriza a promover mudanças no regime de prestação do serviço público, visando à sua conformação com o interesse da coletividade. E afirma: “em razão disso, os usuários e os servidores não podem opor-se a ditas modificações” (Direito Administrativo. 13ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 299).
[2] Sobre a possibilidade de se estabelecer requisitos de qualificação pessoal mais rigorosos nas hipóteses de enquadramento, cf. Oliveira, Antônio Flávio de. Servidor público: remoção, cessão, enquadramento e redistribuição. 2ª. ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 171 e ss. O autor observa que é recomendável se estabelecer em lei prazo razoável para que o servidor efetivo se qualifique, sob pena de inconstitucionalidade da norma por violação ao princípio da impessoalidade.
[3] Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais” (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 35).
[4] No regime da Constituição revogada, “uma vez aberta a porta do serviço público a uma determinada pessoa, ela não mais se fechava, não importando que as atribuições do cargo para o qual se habilitou inicialmente fossem diametralmente diversas daquelas do cargo para onde se transferia (...). Assim, para chegar-se a cargo de nível superior, muitas vezes o interessado submetia-se a concurso destinado a cargos subalternos, para, após o interregno exigido por lei, valer-se de influências políticas que o conduzissem a cargo mais elevado através de transferência, acesso, ascensão ou tantos outros artifícios espúrios” (Oliveira, Antônio Flávio de. Servidor público: remoção, cessão, enquadramento e redistribuição. 2ª. ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 23).