Parecer
Processo n. 990.10.089895-7
Requerente: Prefeito do Município de Suzano
Objeto: Lei Complementar n. 164, de 23 de
julho de 2007, do Município de Suzano
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 164/07, do Município de Suzano. Iniciativa
parlamentar. Disciplina do uso de bens
públicos comuns do povo por equipamentos de serviços públicos. Princípio da
separação de poderes. Arts. 5º e 144, CE.
Colendo Órgão Especial:
1. Trata-se
de ação direta de inconstitucionalidade impugnando a Lei Complementar n. 164,
de 23 de julho de 2007, do Município de Suzano, de iniciativa parlamentar, que,
dando nova redação ao caput do art.
37 da Lei Complementar n. 14, de 21 de dezembro de 1993 (Código de Posturas do
Município) e acrescentando os §§ 1º e 2º, disciplina a instalação de postes
telegráficos, de iluminação e força, de caixas postais e de cabines
telefônicas, nos passeios públicos, por violação aos arts. 5ºe 144, da Constituição
do Estado (fls. 02/10). Concedida liminar (fls. 19/20), a Câmara Municipal
prestou informações defendendo a constitucionalidade da lei com base no art.
19, VII, da Constituição do Estado (fls. 33/36) e a douta Procuradoria-Geral do
Estado declinou de sua intervenção no processo (fls. 38/40).
2. É
o relatório.
3. A lei local impugnada, de iniciativa
parlamentar, tem o seguinte teor:
“Art. 1º. O caput do art. 37 da Lei Complementar n° 14, de 21 de dezembro de 1993 (Código de Posturas do Município de Suzano), passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 37. Os postes telegráficos, de iluminação e força, as caixas postais e as cabines telefônicas só poderão ser instalados nos passeios públicos no estrito espaço correspondente à junção dos terrenos’.
Art. 2º. Ficam acrescentados os parágrafos 1º e 2º ao art. 37 da Lei Complementar n° 14, de 21 de dezembro de 1993 (Código de Posturas do Município de Suzano), com a seguinte redação:
§ 1º. Caberá à Administração Municipal, em casos excepcionais, mediante requerimento da entidade responsável pela instalação desses equipamentos, autorizar a sua instalação fora dos parâmetros exigidos no caput deste artigo.
§ 2º. A Administração Pública ou as concessionárias ou permissionárias de serviços públicos responsáveis por equipamentos que estiverem em desacordo com a exigência estabelecida no caput deste artigo deverão proceder a regularização no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sem ônus para os respectivos proprietários dos imóveis’.
Art. 3º. As despesas decorrentes da execução desta Lei Complementar correrão por conta de dotações orçamentárias próprias.
Art. 4º. Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação”.
4. O
diploma legal não tem como objeto a disciplina de uso e ocupação do solo
urbano, a ordenação territorial e o zoneamento, mas, isto sim, a regulamentação
do uso de bens públicos, de uso comum do povo, por titulares de concessão ou
permissão de serviços públicos energéticos, postais e telefônicos. No ponto,
assim se manifesta a doutrina:
“Ruas praias, praças, estradas estão afetadas ao uso comum do povo, o que significa o reconhecimento, em cada pessoa, da liberdade de circular ou de estacionar, segundo regras ditadas pelo poder de polícia do Estado; porém, se a ampliação dessa liberdade em relação a algumas pessoas, mediante a outorga de maiores poderes sobre os mesmos bens, trouxer também alguma utilidade para a população, sem prejudicar seu direito de uso comum, não há por que negar-se à Administração que detém a gestão do domínio público o poder de consentir nessa utilização, fixando as condições em que ela se exercerá” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Parcerias na Administração Pública, São Paulo: Atlas, 2005, 5ª ed., p. 406).
5. Em
razão do exposto, a utilização privativa e parcial de bens públicos de uso
comum do povo para o atendimento de necessidade da prestação de serviços
públicos, à diferença do que ocorre com o uso privativo de bens do patrimônio
público indisponível por particulares, tem regime jurídico diferenciado.
6. É
certo que essa espécie de bem público se inclui no patrimônio público
indisponível, cujo uso privativo é regido por institutos de direito público
(autorização, permissão, concessão) e o particular não tem direito subjetivo à
sua outorga nem à estabilidade ou inalterabilidade de regime jurídico, em razão
da contraposição entre interesse público e privado e a elementar supremacia e
indisponibilidade do primeiro.
7. Diferente,
contudo, é a situação do uso privativo de bens do patrimônio público
indisponível para a consecução de finalidade inerente à prestação de serviços
públicos, concorrentes ou acessórios à própria destinação principal do bem.
8. Se
não se desfigura a existência de um uso comum (a que se denomina extraordinário)
em virtude de sua sujeição a determinados requisitos decorrentes de ato de
polícia administrativa (condições e restrições objetivas de uso, sujeição ao
pagamento de prestação pecuniária, dependência de manifestação estatal de
outorga), a utilização de bens de uma esfera federativa em favor de serviço
público de outra, coloca em cena justamente dois interesses públicos que
merecem conciliação, e não contradição.
9. Daí
porque é vedado ao ente público, titular do bem, denegar autorização, permissão
ou concessão de uso ao prestador do serviço público, mesmo que seja empresa
privada concessionária ou permissionária, sendo lícita “alguma
discricionariedade quanto à escolha do melhor local ou do meio menos oneroso,
mas não quanto ao deferimento ou indeferimento do uso pretendido” porque “no
caso de uso de bem público por concessionária para prestação de serviço
público, o ato de consentimento é mero ato de polícia, a ser exercido pela
autoridade responsável pela administração do bem, para verificar se o uso
pretendido está conforme às regras legais”, hipótese em que o ato mais ajustado
seria a licença, sob pena de instituição de servidão administrativa em favor do
serviço público (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Parcerias na Administração Pública, São Paulo: Atlas, 2005, 5ª ed.,
pp. 413-415).
10. Não
é, portanto, a matéria expressiva da disciplina do uso e ocupação do solo
urbano, temática pertencente à polícia de construções, que tem por escopo a
ordenação das edificações, nem ao zoneamento que implica na ordenação
territorial funcional da comuna, ambas incidentes sobre a propriedade privada, senão
àquilo que tradicional doutrina denominava polícia dos logradouros públicos,
conceituada como o “amplo poder de regulamentação, colimando a segurança, a
higiene, o conforto, a moral, a estética e demais condições convenientes ao
bem-estar do público” (Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1993, 6ª ed.,
p. 363).
11. Essa
matéria é do domínio da lei, como se infere do art. 19, VII, da Constituição
Estadual, sem que se possa, ab initio,
extrair qualquer conclusão acerca da reserva ou não de iniciativa legislativa.
12. Por
essa razão, não se empolga com eventual ofensa à reserva de Administração,
porquanto, como dito acima, trata-se de matéria sujeita à reserva de lei.
13. Com
efeito, o art. 47 da Constituição do Estado consagra atribuição de governo do
Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração
e gestão – ou seja, competência privativa – e cunha a denominada reserva de
Administração, pois, veicula matérias de sua alçada exclusiva, imunes à
interferência do Poder Legislativo, como o exercício, com auxílio dos
Secretários, da direção superior da administração (inciso II), a prática dos
demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo
(inciso XIV) e a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e
funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de
despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos” (alínea a do inciso XIX) - preceitos semelhantes
ao art. 84, II e VI, a, da
Constituição Federal – que a rigor não são aplicáveis na espécie.
14. Julgado deste colendo Órgão Especial ressalta a importância do princípio da reserva de administração no contexto da separação de poderes (TJSP, ADI 172.331-0/1-00, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009), bem explicado pelo Ministro Celso de Mello:
“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
15. Todavia,
e como exposto antes, não se verifica reserva de Administração, impondo-se o
exame da separação de poderes sob o ângulo da reserva de iniciativa
legislativa.
16. Regra
é a iniciativa legislativa pertencente ao Poder Legislativo; exceção é a
atribuição de reserva a certa categoria de agente, entidade ou órgão, e que,
por isso, não se presume. Corolário é a devida interpretação restritiva às
hipóteses de iniciativa legislativa reservada, perfilhando tradicional lição
salientando que:
“a distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).
“A iniciativa geral – regra de que a iniciativa reservada é a exceção – compete concorrentemente ao Presidente da República, a qualquer deputado ou senador e a qualquer comissão de qualquer das casas do Congresso. E, acréscimo da Constituição em vigor, ao povo” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Do Processo Legislativo, São Paulo: Saraiva, 2009, 6ª ed., p. 207, n. 122).
17. As reservas de iniciativa
legislativa a autoridades, agentes, entidades ou órgãos públicos diversos do
Poder Legislativo devem sempre ser interpretadas restritivamente na medida em
que, ao transferirem a ignição do processo legislativo a atores diversos,
operam reduções a funções típicas do Parlamento e de seus membros. Neste
sentido, colhe-se da Suprema Corte:
“A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (STF, ADI-MC 724-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27-04-2001).
“As
hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no artigo 61 da
Constituição do Brasil --- matérias relativas ao funcionamento da Administração
Pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo”
(RT 866/112).
“A disciplina jurídica do processo de elaboração das leis tem matriz essencialmente constitucional, pois residem, no texto da Constituição - e nele somente -, os princípios que regem o procedimento de formação legislativa, inclusive aqueles que concernem ao exercício do poder de iniciativa das leis. - A teoria geral do processo legislativo, ao versar a questão da iniciativa vinculada das leis, adverte que esta somente se legitima - considerada a qualificação eminentemente constitucional do poder de agir em sede legislativa - se houver, no texto da própria Constituição, dispositivo que, de modo expresso, a preveja. Em conseqüência desse modelo constitucional, nenhuma lei, no sistema de direito positivo vigente no Brasil, dispõe de autoridade suficiente para impor, ao Chefe do Executivo, o exercício compulsório do poder de iniciativa legislativa” (STF, MS 22.690-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 17-04-1997, v.u., DJ 07-12-2006, p. 36).
18. É
ponto pacífico que “as
regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à
iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos
Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, 20-03-2003, v.u.).
19. Portanto, deve ser
promovida a pesquisa, no patamar constitucional da reserva de iniciativa
explícita, para se aquilatar violação ao princípio da separação dos poderes.
20. Afigura-se, em linha
de princípio, razoável conclusão afirmativa dessa violação à vista da reserva
de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo, conforme previsto na
Constituição Estadual aplicável na órbita municipal por força de seu art. 144,
se a matéria legislada for atinente à “criação e extinção das Secretarias de
Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”
(art. 24, § 2º, 2), pois, compreende a fixação ou alteração das atribuições dos
órgãos da Administração Pública direta. Neste sentido:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA
PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F,
art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II
e VI. Lei 7.157, de 2002, do
Espírito Santo.
I. - É de iniciativa
do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação
e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.
II. - As regras do
processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa
reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.
III. - Precedentes do
STF.
IV - Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).
“III - Independência e Separação dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das leis: competência privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegação de inconstitucionalidade de expressões e dispositivos da lei estadual questionada, de iniciativa parlamentar, que dispõem sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos específicos da Administração Pública, criação de cargos e funções públicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos, que são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, e), bem como dos que invadem competência privativa do Chefe do Executivo (CF, art. 84, II). Conseqüente deferimento da suspensão cautelar da eficácia de expressões e dispositivos da lei questionada” (STF, ADI-MC 2.405-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 06-11-2002, DJ 17-02-2006, p. 54).
21. O modo de
instalação de equipamentos urbanos públicos visando à prestação de serviços
públicos (cuja delegação decorre de outras esferas federativas) nos bens
públicos de uso comum do povo dos municípios reflete a gestão
administrativo-patrimonial sobre a utilização privativa desses bens que,
todavia, está sujeita a um delineamento radicado na reserva legal.
22.
Se é verdade que ao
Município compete mediante lei, nos termos do art. 181 da Constituição
Estadual, disciplinar o plano diretor e o zoneamento urbano, e que essas
matérias são atribuíveis à iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo por
demandarem aspectos eminentemente técnicos e planejamento, não cabe
potencializá-la a ponto de inserir nesse plexo disposições como a examinada
nesta sede. De fato, enquanto se reserva a iniciativa legislativa à gestão da
cidade – concebida nos vetores de planejamento e direção – por entender a uma
expressão da atividade administrativa própria na dimensão urbanística, a
matéria aqui tratada versa sobre posturas na utilização privativa de bens
públicos de uso comum do povo, que não se inserem na reserva de iniciativa
legislativa conferida ao Chefe do Poder Executivo. A matéria não se compreende
na atribuição formal da reserva de lei a atos típicos da gestão administrativa,
forma exponencial de legitimação da reserva de Administração dependente de lei
e iniciativa legislativa reservada, mas, na regulação de espaços públicos da
comuna.
23. A
matéria, no caso, se encontra no bojo do Código de Posturas Municipais, mas,
não se revela inserida na reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder
Executivo em razão de ser totalmente dispensável a adoção de elementos ou
critérios de ordem técnica ou a necessidade de planejamento e organização
peculiares à esfera de gestão do interesse público concentrada no Poder
Executivo como titular da administração ordinária e, sobretudo, da condução
política dos negócios públicos.
24. Não
se percebe no art. 37 e § 1º da Lei Complementar n. 14/93 na redação dada pela
Lei Complementar n. 164/07 qualquer traço de subversão ao princípio da
separação de poderes porque, em síntese, ela não usurpou iniciativa reservada
ao Chefe do Poder Executivo e, tampouco, atuou no espaço conferido à reserva de
Administração.
25. Quanto
ao § 2º, dispondo que “a Administração Pública ou as concessionárias ou
permissionárias de serviços públicos responsáveis por equipamentos que
estiverem em desacordo com a exigência estabelecida no caput deste artigo deverão proceder a regularização no prazo de 180
(cento e oitenta) dias, sem ônus para os respectivos proprietários dos imóveis”,
alija-se do contexto a incidência da reserva de Administração contida no
art.120 da Constituição Estadual por não se tratar de regulação da delegação de
serviço público municipal com repercussão no equilíbrio econômico-financeiro do
ato ou contrato de delegação.
26. A
questão, mais uma vez, se situa no domínio da disciplina do uso extraordinário
de bens públicos do Município em que o usuário não tem direito adquirido a
regime jurídico, pois, seu interesse cede à supremacia do interesse público
que, por excelência, é mutável.
27. Não
se anota também imposição de ônus à Administração Pública que escape à
normalidade da polícia do uso de bens públicos, de maneira a recusar-se ofensa
ao art. 25 da Constituição Estadual.
28. No
caso, a lei comina obrigação com nítida intenção de aquinhoamento de
auto-executoriedade, razão pela qual se justifica o dever do poder público
detentor do dever de administração e zelo sobre os bens públicos confiados à
sua guarda.
29. Opino
pela improcedência da ação.
São
Paulo, 12 de julho de 2010.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
wpmj