Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0102582-64.2012.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de Taboão da Serra

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Taboão da Serra

Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Item 2 do Anexo II da Lei Complementar n. 279, de 04 de abril de 2012, do Município de Taboão da Serra. Falta de capacidade postulatória isolada do Procurador-Geral do Município. Irregularidade sanável. Emenda parlamentar. Falta de Pertinência temática. Aumento de despesa. Ampliação de quantidade de cargos públicos. Procedência da ação. 1. Na ação direta de inconstitucionalidade, o legitimado ativo é o Prefeito do Município (art. 90, II, CE), e, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo procurador municipal. 2. Viola a separação de poderes emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo que não guarda pertinência temática e implica aumento de despesa (art. 24, § 5º, 1, CE), pouco importando a ausência de oportuno veto. 3. Procedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade impugnando o item 2 do Anexo II da Lei Complementar n. 279, de 04 de abril de 2012, do Município de Taboão, resultante de emenda parlamentar que ampliou a quantidade de cargos de Procurador Municipal, sob alegação de ofensa aos arts. 5º, 25, 47, II, e 144, da Constituição Estadual (fls. 02/14).

2. A liminar foi indeferida (fls. 30/31), o douto Procurador-Geral do Estado se absteve da defesa da norma impugnada (fls. 41/43) e as informações suscitam preliminar de ilegitimidade ativa e defendem a constitucionalidade da lei contestada assinalando, ademais, que não violou a Lei Orgânica do Município, não servindo a Constituição Estadual como parâmetro por falta de simetria com aquela (fls. 45/49).

3. É o relatório.

4. Preliminarmente, a petição inicial é subscrita apenas pelo douto Procurador-Geral do Município (fl. 16).

5. A legitimidade ativa pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual), bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“O Governador do Estado de Pernambuco ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a decisão 123/98 do Tribunal de Contas da União, ao exigir autorização prévia e individual do Senado Federal para as operações de crédito entre os Estados e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, teria afrontado as disposições dos artigos 1º e 52, incisos V e VII, da Constituição Federal.

2. Entende possuir legitimidade para a ação, em face dos reflexos do ato impugnado sobre o Estado.

3. É a síntese do necessário.

4. Decido.

5. Verifico que a ação, embora aparentemente proposta pelo Chefe do Poder Executivo estadual, está apenas assinada pelo Procurador-Geral do Estado. De plano, resulta claro que o signatário da inicial atuou na estrita condição de representante legal do ente federado (CPC, artigo 12, I), e não do Governador, pessoas que não se confundem.

6. A medida constitucional utilizada revela instituto de natureza excepcional, em que se pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual, em tese, para que se proceda ao controle normativo abstrato do ato impugnado em face da Constituição.

7. Com efeito, cuida ela de processo objetivo sujeito à disciplina processual própria, traçada pela Carta Federal e pela legislação específica - Lei 9.896/99. Inaplicáveis, assim, as regras instrumentais destinadas aos procedimentos de natureza subjetiva.

8. O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie (ADI(AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01).

9. Por essa razão, inclusive, reconhece-se à referida autoridade, independentemente de sua formação, aptidão processual plena ordinariamente destinada apenas aos advogados (ADIMC 127-AL, Celso de Mello, DJ 04.12.92), constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.

10. No caso concreto, em que pese a invocação do nome do Governador como sendo autor da ação (fl.2), a alegada representação pelo signatário não restou demonstrada. Indiscutível, é que a medida foi efetivamente ajuizada pelo Estado, na pessoa de seu Procurador-Geral, que nesta condição assinou a peça inicial.

11. Ante essas circunstâncias, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, bem como nos artigos 3º, parágrafo único e 4º da Lei 9.868/99, não conheço da ação” (STF, ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001, p. 40).

6. Consoante explica a doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p. 246).

7. Logo, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo advogado público.

8. Ademais, há decisão registrando que:

“É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada” (STF, ADI-QO 2187-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 24-05-2000, m.v., DJ 12-12-2003, p. 62).

9. Esse entendimento foi direcionado também para os integrantes da advocacia pública.

10. Assim sendo, opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização e subscrição da petição inicial, no prazo legal, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito, acompanhando os termos de respeitável decisão monocrática da lavra do eminente Desembargador Artur Marques (ADI 990-10-477.578-7).

11. Sob o pálio do art. 125, § 2º, da Constituição Federal, o controle abstrato, concentrado, direto, e objetivo de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual cujo art. 144, aliás, determina sua aplicação no âmbito dos Municípios.

12. No mérito, o Prefeito do Município encaminhou projeto de lei criando e alterando cargos no quadro de servidores municipais (fls. 17/22). O art. 1º criava 02 (dois) cargos de advogado do Centro de Referência Especializado de Assistência Social, 60 (sessenta) cargos de orientador social e 400 (quatrocentos) cargos de auxiliar de classe, conforme as quantidades indicadas no Anexo I. O art. 2º alterava a quantidade de cargos de contador, para 08 (oito), consoante o Anexo II. O autógrafo remetido pelo Poder Legislativo inseriu no Anexo II o aumento da quantidade de cargos de procurador municipal, de 08 (oito) para 15 (quinze), o que não estava previsto no projeto de lei (fls. 23/27).

13. A criação ou a alteração da lotação (quantidade) de cargos públicos é matéria dependente de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 24, § 2º, 1, da Constituição do Estado.

14. A existência da reserva de iniciativa legislativa implica a impropriedade de qualquer interpretação conducente à afirmação da exclusividade do Poder Executivo para disciplina do assunto.

15. Em outras palavras, a reserva de iniciativa legislativa é a contradição da denominada reserva da Administração – espaço conferido pela Constituição para normatização privativa do Poder Executivo, sem intervenção do Poder Legislativo – na medida em que a Constituição exige e impõe para a matéria ato normativo produzido no Poder Legislativo, conquanto reservada sua iniciativa ao Chefe do Poder Executivo.

16. Essa conclusão fulmina a arguição de violação aos arts. 5º e 47 da Constituição Estadual.

17. Cumpre, então, a aferição do exercício do poder de emenda, pelo Poder Legislativo, ao projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo.

18. A Constituição Estadual reproduz o princípio da separação dos poderes (divisão funcional do poder) constante do art. 2º da Constituição Federal em seu art. 5º, assim como os preceitos de reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo dispostos no art. 61, § 1º, II, no art. 24, § 2º.

19. Consoante sólidos precedentes da Suprema Corte, perfilhados por este colendo Órgão Especial, a disciplina do processo legislativo na Constituição Federal, inclusive das hipóteses de reserva de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória nos Estados pelo princípio da simetria, o que se esparge aos Municípios, não bastasse o art. 144 da Constituição Estadual sujeitá-los aos preceitos da Constituição Federal e da Constituição Estadual.

20. Também a Constituição Estadual limita as emendas parlamentares, com a seguinte regra:

“Art. 24. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, a Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição:

(...)

§ 5º. Não será admitido o aumento da despesa prevista:

1 – nos projetos de iniciativa exclusiva do Governador, ressalvado o disposto no art. 174, §§ 1º e 2º; (...)”.

21. O preceito repete o quanto disposto no art. 63, I, da Constituição da República.

22. Este panorama não indica que ao Poder Legislativo é vedada a inclusão de emenda em projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo senão nos casos em que faltar pertinência temática ou houver aumento da despesa prevista (art. 24, § 5º, 1, Constituição Estadual).

23. Cumpre enfatizar como destacado pelo Supremo Tribunal Federal que:

“(...) O poder de emendar - que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis - qualifica-se como prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, no entanto, quanto ao seu exercício, às restrições impostas, em ‘numerus clausus’, pela Constituição Federal. - A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, no regime constitucional anterior, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado (RTJ 32/143 - RTJ 33/107 - RTJ 34/6 - RTJ 40/348), que suprimiria, caso prevalecesse, o poder de emenda dos membros do Legislativo. - Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional (CF, art. 63, I e II), bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência com o objeto da proposição legislativa. (...)” (RTJ 210/1.084).

“(...) 3. O Poder Legislativo detém a competência de emendar todo e qualquer projeto de lei, ainda que fruto da iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (art. 48 da CF). Tal competência do Poder Legislativo conhece, porém, duas limitações: a) a impossibilidade de o Parlamento veicular matéria estranha à versada no projeto de lei (requisito de pertinência temática); b) a impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa do Executivo, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 166, implicarem aumento de despesa pública (inciso I do art. 63 da CF). Hipóteses que não se fazem presentes no caso dos autos. Vício de inconstitucionalidade formal inexistente. (...)” (STF, ADI 3.288-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, 13-10-2010, v.u., DJe 24-02-2011).

“CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. PODER DE EMENDA PARLAMENTAR: PROJETO DE INICIATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: TETO. C.F., art. 96, II, b. C.F., art. 37, XI. I. - Matérias de iniciativa reservada: as restrições ao poder de emenda ficam reduzidas à proibição de aumento de despesa e à hipótese de impertinência da emenda ao tema do projeto. Precedentes do STF: RE 140.542-RJ, Galvão, Plenário, 30.09.93; ADIn 574, Galvão; RE 120.331-CE, Borja, ‘DJ’ 14.12.90; ADIn 865-MA, Celso de Mello, ‘DJ’ 08.04.94. II. - Remuneração dos servidores do Poder Judiciário: o teto a ser observado, no Judiciário da União, é a remuneração do Ministro do S.T.F. Nos Estados-membros, a remuneração percebida pelo Desembargador. C.F., art. 37, XI. III. - R.E. não conhecido” (STF, RE 191.191-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, 12-12-1997, v.u., DJ 20-02-1998, p. 46).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO. EMENDA PELO PODER LEGISLATIVO. AUMENTO DE DESPESA. 1. Norma municipal que confere aos servidores inativos o recebimento de proventos integrais correspondente ao vencimento de seu cargo. Lei posterior que condiciona o recebimento deste benefício, pelos ocupantes de cargo em comissão, ao exercício do serviço público por, no mínimo, 12 anos. 2. Norma que rege o regime jurídico de servidor público. Iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Alegação de inconstitucionalidade desta regra, ante a emenda da Câmara de Vereadores, que reduziu o tempo mínimo de exercício de 15 para 12 anos. 3. Entendimento consolidado desta Corte no sentido de ser permitido a Parlamentares apresentar emendas a projeto de iniciativa privativa do Executivo, desde que não causem aumento de despesas (art. 61, § 1º, ‘a’ e ‘c’ combinado com o art. 63, I, todos da CF/88). Inaplicabilidade ao caso concreto. 4. Se a norma impugnada for retirada do mundo jurídico, desaparecerá qualquer limite para a concessão da complementação de aposentadoria, acarretando grande prejuízo às finanças do Município. 5. Inteligência do decidido pelo Plenário desta Corte, na ADI 1.926-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 6. Recurso extraordinário conhecido e improvido” (RTJ 194/352).

“(...) Não havendo aumento de despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, mas esse poder não é ilimitado, não se estendendo ele a emendas que não guardem estreita pertinência com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a matéria que também é da iniciativa privativa daquela autoridade. (...)” (STF, ADI 546-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 11-03-1999, m.v., DJ 14-04-2000, p. 30).

“Servidores da Câmara Municipal de Osasco: vencimentos: teto remuneratório resultante de emenda parlamentar apresentada a projeto de lei de iniciativa reservada ao Poder Executivo versando sobre aumento de vencimentos (L. mun. 1.965/87, art. 3º): inocorrência de violação da regra de reserva de iniciativa (CF/69, art. 57, parág. único, I; CF/88, art. 63, I)). A reserva de iniciativa a outro Poder não implica vedação de emenda de origem parlamentar desde que pertinente à matéria da proposição e não acarrete aumento de despesa: precedentes” (STF, RE 134.278-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 27-05-2004, m.v., DJ 12-11-2004, p. 06).

24. No caso, é nítido o caráter inovador da emenda parlamentar que não guarda pertinência temática com o teor da proposta, bem como o aumento de despesa dela gerado, pouco importando a sanção e a não oposição oportuna de veto porque, em suma, não há preclusão.

25. A emenda parlamentar promovida no caso em foco é censurada pela jurisprudência:

“PROJETO - INICIATIVA - EMENDAS - MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL. Surge a relevância da matéria veiculada e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo questionado quando encerre alteração substancial, mediante emenda parlamentar, de projeto reservado a certa iniciativa. PROJETO - MINISTÉRIO PÚBLICO - EMENDA. Mostra-se relevante pedido de suspensão de eficácia de diploma legal quando notada modificação substancial do projeto inicialmente encaminhado pelo Procurador-Geral de Justiça, a implicar, até mesmo, aumento de despesa” (STF, ADI-MC 3.946-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 12-09-2007, v.u., DJe 19-12-2007).

26. Portanto, a reserva de iniciativa a outro Poder veda emenda de origem parlamentar que não tenha pertinência, harmonia e simetria com a matéria da proposição e acarrete aumento de despesa.

27. Houve, em suma, ofensa ao art. 24, § 5º, 1, da Constituição Estadual, sendo, ademais, ininvocável o seu art. 25 em razão do princípio da especialidade que milita em favor da proeminência daquele preceito constitucional.

28. Opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização e subscrição da petição inicial, no prazo legal, sob pena de indeferimento, e, no mérito, pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade do item 2 do Anexo II da Lei Complementar n. 279, de 04 de abril de 2012, do Município de Taboão da Serra, por sua incompatibilidade com o art. 24, § 5º, 1, da Constituição Estadual.

São Paulo, 17 de agosto de 2012.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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