Parecer
Autos nº. 0106066-87.2012.8.26.0000
Requerente: Prefeito do Município de Taboão da Serra
Objeto: Lei nº 1.853, de 25 de março de 2009, do Município de Taboão da Serra
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Prefeito Municipal de Taboão da Serra, da Lei nº 1.853, de 25 de março de 2009, que “DISPÕE SOBRE O LIMITE MÁXIMO DE ALUNOS POR SALAS DE AULA NO ÂMBITO DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE TABOÃO DA SERRA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. Projeto nascido no Poder Legislativo, com usurpação das atribuições do Prefeito. Violação do princípio da separação dos poderes (art. 5º, CE). Parecer pela declaração da inconstitucionalidade.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Prefeito Municipal de Taboão da Serra, da Lei nº 1.853, de 25 de março de 2009, daquele Município, que “DISPÕE SOBRE O LIMITE MÁXIMO DE ALUNOS POR SALAS DE AULA NO ÂMBITO DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE TABOÃO DA SERRA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.
Sustenta o autor que a lei padece de inconstitucionalidade formal. Foi projetada no âmbito do Poder Legislativo, com vício de iniciativa e ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Aponta como violados os artigos 5º, 47, inc. II e 144, da Constituição Estadual.
A Lei teve a vigência e eficácia suspensas ex nunc, atendendo-se ao pedido liminar (fls. 17).
O Presidente da Câmara Municipal prestou informações às fls. 30/34, em defesa da norma impugnada. Arguiu, em preliminar, ilegitimidade de parte passiva.
A Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa das normas questionadas, consignando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 24/25).
É a síntese do necessário.
A preliminar não vinga, posto que a citação dirigiu-se tão somente ao Procurador Geral do Estado e não ao Presidente da Câmara Municipal, para quem informações foram solicitadas.
Desta forma, o Presidente da Câmara Municipal não integra o polo passivo da ação, motivo pelo qual a preliminar deve ser afastada.
Assim, em que pesem os elevados propósitos que a inspiraram, a lei promulgada é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus arts. 5º, 47, II e XIV, e 144, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Nos entes políticos da Federação, dividem-se as funções de governo: o Executivo foi incumbido da tarefa de administrar, segundo a legislação vigente, por força do postulado da legalidade, enquanto que o Legislativo ficou responsável pela edição das normas genéricas e abstratas, as quais compõem a base normativa para as atividades de gestão.
Essa repartição de funções decorre da incorporação à Constituição brasileira do princípio da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º), preconizado por Montesquieu, e que visa a impedir a concentração de poderes num único órgão ou agente, o que a experiência revelou conduzir ao absolutismo.
A tarefa de administrar o Município, a cargo do Executivo, engloba as atividades de planejamento, organização e direção dos serviços públicos.
Não há dúvida que a criação e a forma de prestação de serviços públicos são matérias de preponderante interesse do Poder Executivo, já que é a esse Poder que cabe a responsabilidade, perante a sociedade, pela eficiência do serviço. Sendo assim, a iniciativa do processo legislativo para criação e funcionamento de serviços públicos é privativa do Poder Executivo, pois, como assinala Manoel Gonçalves Ferreira Filho “o aspecto fundamental da iniciativa reservada está em resguardar a seu titular a decisão de propor direito novo em matérias confiadas à sua especial atenção, ou de seu interesse preponderante” (Do processo legislativo, São Paulo: Saraiva, p. 204).
Por esse motivo, a Constituição Estadual, em dispositivo que repete o artigo 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, conferiu ao Governador do Estado a iniciativa privativa das leis que disponham sobre as atribuições da administração pública e, consequentemente, sobre os serviços públicos por ela prestados direta ou indiretamente. Trata-se de questão relativa ao processo legislativo, cujos princípios são de observância obrigatória pelos Municípios, em face do artigo 144, da Constituição do Estado, tal como tem decidido o C. Supremo Tribunal Federal:
“O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Constituição da República - inclusive no que se refere às hipóteses de iniciativa do processo de formação das leis - impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à incondicional observância dos Estados-Membros. Precedentes: RTJ 146/388 - RTJ 150/482” (ADIn nº 1434-0, medida liminar, relator Ministro Celso de Mello, DJU nº 227, p. 45684).
Se a regra é impositiva para os Estados-membros, é induvidoso que também o seja para os Municípios.
As normas de fixação de competência para a iniciativa do processo legislativo derivam do princípio da separação dos poderes, que nada mais é que o mecanismo jurídico que serve à organização do Estado, definindo órgãos, estabelecendo competências e marcando as relações recíprocas entre esses mesmos órgãos (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., p. 111-112). Se essas normas não são atendidas, como no caso em exame, fica patente a inconstitucionalidade, em face de vício de iniciativa.
Sobre isso, ensinou Hely Lopes Meirelles que se “a Câmara, desatendendo à privatividade do Executivo para esses projetos, votar e aprovar leis sobre tais matérias, caberá ao Prefeito vetá-las, por inconstitucionais. Sancionadas e promulgadas que sejam, nem por isso se nos afigura que convalesçam de vício inicial, porque o Executivo não pode renunciar prerrogativas institucionais inerentes às suas funções, como não pode delegá-las aquiescer em que o Legislativo as exerça” (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 7ª ed., p. 544-545).
Ademais, se a Constituição atribuiu ao Poder Executivo a responsabilidade pela prestação dos serviços públicos, é evidente que, pela teoria dos poderes implícitos, a ele deve caber a iniciativa das leis que tratem sobre a matéria. Essa teoria dos poderes implícitos - implied powers - surgiu no voto de Marshall, proferido no leading case McCulloch versus Maryland, de 1819, afirmando que, quando o Governo recebe poderes no sentido de cumprir certas finalidades estatais, dispõe também, implicitamente, dos meios necessários de execução. “Se o governante tem atribuições para praticar certos atos, cabe-lhe igualmente exercer aquelas que possibilitem seu exercício” (Caio Mário da Silva Pereira, em “Pareceres do Consultor-Geral da República”, v. 68, p. 99-100).
Daí porque o Legislativo Municipal não poderia subtrair, do Prefeito, o exame da conveniência e da oportunidade da maneira como deve ser feito o controle do número de alunos por classe de aula na rede municipal de ensino. Fazendo-o, ofendeu claramente o princípio da separação dos poderes (artigo 5º da Constituição Estadual), com a violação da iniciativa reservada ao Executivo para desencadear o processo legislativo correspondente.
Com efeito, ao Executivo cumpre, com exclusividade, formular a opção política da forma de prestação dos serviços públicos, não podendo, no exercício dessas atribuições, sofrer nenhum tipo de interferência estranha da Câmara.
Em casos semelhantes, esse E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem afastado a interferência do Poder Legislativo na definição de atividades e das ações concretas a cargo da Administração, destacando-se:
“Ao executivo haverá de caber sempre o exercício de atos que impliquem no gerir as atividades municipais. Terá, também, evidentemente, a iniciativa das leis que lhe propiciem a boa execução dos trabalhos que lhe são atribuídos. Quando a Câmara Municipal, o órgão meramente legislativo, pretende intervir na forma pela qual se dará esse gerenciamento, está a usurpar funções que são de incumbência do Prefeito” (Adin. n. 53.583-0, Rel. Des. Fonseca Tavares; Adin n. 43.987, Rel. Des. Oetter Guedes; Adin n. 38.977, Rel. Des. Franciulli Netto; Adin n. 41.091, Rel. Des. Paulo Shintate).
Diante do exposto, opino pela procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei nº 1.853, de 25 de março de 2009, do Município de Taboão da Serra.
São Paulo, 1 de agosto de 2012.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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