Parecer
Processo nº 0205093-43.2012.8.26.0000/50000
Requerente: Prefeito Municipal de Sorocaba
Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Sorocaba
Ementa:
1) Ação direta de
inconstitucionalidade em face da Lei nº 9.985, de 20 de março de 2012, que
“Acrescenta o § 6º ao Art. 19 da Lei n. 4.994, de 13 de novembro de 1995, que
dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, e dá outras
providências”, do Município de Sorocaba.
2) Preliminarmente, se
faz necessária a citação do Procurador-Geral do Estado, a fim de defender o ato
normativo impugnado, nos termos do art. 90, §2º, da Constituição Estadual.
2) Mérito. Possibilidade
de serem deduzidos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços de
construção civil, os valores relativos aos materiais fornecidos pelo prestador
de serviços, das subempreitadas já tributadas pelo imposto, bem como as
importâncias relativas ao efetivo pagamento de salários e encargos sociais dos
trabalhadores, inclusive os impostos federais.
3) Não constatação de
inconstitucionalidade. Ademais, trata-se de lei tributária benéfica. Iniciativa
legislativa concorrente.
4) Parecer pela
improcedência da ação.
Colendo
Órgão Especial,
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Presidente:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Prefeito Municipal de Sorocaba, tendo por objeto a Lei n. 9.985, de 20 de março de 2012, daquele município, que “Acrescenta o § 6º ao art. 19 da Lei n. 4.994, de 13 de novembro de 1995, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e dá outras providências”.
O dispositivo legal impugnado prevê a possibilidade de serem deduzidos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços de construção civil e os valores relativos aos materiais fornecidos pelo prestador, o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, e as importâncias relativas ao efetivo pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores, inclusive impostos federais.
Sustenta o autor que o referido dispositivo legal padece de inconstitucionalidade porque a matéria tratada é reservada ao Chefe do Poder Executivo. Ademais gera redução na receita tributária, afetando a execução do orçamento.
Aponta como violados os arts. 5º, caput e 25 e 175 da Constituição Estadual.
O pedido de medida liminar foi deferido (fls. 129/130).
Contra referida decisão a Câmara Municipal de Sorocaba interpôs agravo regimental (fls. 138/156).
A Procuradoria-Geral do Estado não foi citada e as
informações não foram prestadas.
É
o breve relato.
Preliminarmente, requer-se a citação do Senhor Procurador-Geral do Estado, a fim de defender o ato normativo impugnado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição Estadual.
No
mérito, a ação é improcedente.
Com efeito, a Lei n. 9.985, de 20 de
março de 2012, do Município de Sorocaba, apresenta a seguinte redação:
“Art. 1º - O art.
19 da Lei n. 4.994, de 13 de novembro de 1995, passa a vigorar acrescido do § 6º,
com a seguinte redação:
‘Art.19
§ 6º - Não se
incluem na base de cálculo do Imposto Sobre serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos
materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e
7.05 da lista anexa;
II - o valor das
subempreitadas já tributadas pelo imposto relativas aos serviços previstos nos
itens 7.02 e 7.05 da lista anexa’.
Art. 2º - Fica
revogado o Art. 2º da Lei n. 9.798, de 09 de novembro de 2011, repristinando-se
os efeitos do § 9°, do art. 22 da Lei n. 4.994, de 13 de novembro de 1995 com a
redação dada pela lei n. 7.901, de 14 de setembro de 2006.”
De acordo com o art. 156, III, da
Constituição Federal, compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços
de qualquer natureza definidos em lei complementar, desde que não sejam
abrangidos pela incidência do ICMS.
Cabe à lei complementar, também, regular
a forma e as condições das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais.
Com a promulgação da Constituição
Federal, o Decreto Lei n. 406/68 foi recepcionado com o status de lei complementar, definindo as normas gerais aplicáveis
ao ISS até a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/2003, que atualmente
disciplina a matéria.
O § 2º e o inciso I do art. 7º da Lei n.
116/2003 estabelecem:
“Art. 7º
§2º - Não se
incluem na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I- o valor dos
materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
II – (Vetado).
7.02 – Execução,
por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 – Reparação,
conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e côngeneres
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços,
fora do local de prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”
Apesar do inciso II do § 2º do art. 7º da
Lei Complementar n. 116/03 ter sido vetado, ele não surtiu nenhum efeito
jurídico.
Isto porque o art. 9º, § 2º, alíneas “a”
e “b”, do Decreto Lei 406/68 continuam em vigor, na medida em que a Lei
Complementar n. 116/2003 não revogou a matéria que trata da dedução dos valores
das subempreitadas já tributadas, por não dispor de outra forma.
Observe-se que o art. 9, § 2º, do Decreto
Lei n. 406/68, assim dispõe:
“Art. 9º - A base
de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§2º - Na
prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o
imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos
materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;
b) ao valor das
subempreiteiras já tributadas pelo imposto.
19. Execução por
administração, empreitada, subempreitada de construção civil de obras
hidráulicas e outras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou
complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador
dos serviços, fora do local da prestação dos serviços que ficam sujeitas ao
ICMS.
20. Demolição,
conservação e reparação de edifícios (inclusive elevadores neles instalados),
estradas, pontes e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação de serviços, que ficam
sujeitas ao ICMS).”
O Egrégio Supremo Tribunal Federal tem reconhecido de forma pacífica que os materiais fornecidos não integram a base de cálculo do ISS, pois, como já foi reconhecido no Recurso Extraordinário 116.121/SP, o serviço envolve uma prestação de fazer, um esforço humano fora do conceito de materiais.
Nesse sentido, decisão em sede de Recurso Extraordinário:
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO
CIVIL. ART. 9º, §2º, ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68: RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. PRECEDENTES REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
DESNECESSIDADE DE EXAME. ART. 323,§1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DA
REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. Relatório. 1. Recurso extraordinário
interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “ISS. BASE
DE CÁLCULO. VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBTRAÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE PELO STF. I-
Consoante jurisprudência dessa Corte, as empresas do ramo da construção civil
são contribuintes do ISS, pelo que não se admite subtrair da base de cálculo do
tributo o montante referente ás subempreitadas e aos materiais utilizados pelas
construtoras. Precedentes: REsp n° 911.159/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE de
27/11/08; REsp n° 828.879/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 31/08/06;
REsp n° 779.515/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 03/08/06 e REsp n°
577.356/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 30/05/04. II- A verificação da
existência de suposta violação a preceitos não pode ser realizada por esta Corte, competindo essa
análise exclusivamente ao Pretório Excelso, sendo vedado ao STJ fazê-la, mesmo
para fins de prequestionamento. Precedente: EAREsp nº 464.559/SP, Rel. Min.
DENISE ARRUDA, DJ DE 02/08/04. III – Agravo regimental improvido” (fl. 267).
Feitas essas considerações, conclui-se que
a Lei n. 9.985/12, do Município de Sorocaba, que possibilita a dedução da base
de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços de construção civil dos valores
relativos aos materiais fornecidos pelo prestador e do valor das subempreitadas
já tributadas pelo imposto, não padece de inconstitucionalidade, até porque
simplesmente tratou de reproduzir o disposto no inciso I do § 2º do art. 7º da
Lei Complementar n. 116/2003 e nas alíneas “a” e “b” do § 2º do art. 9º do
Decreto Lei n. 406/68.
Necessário recordar que, de conformidade com o art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo, “Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição” (g.n.).
Desse dispositivo se extrai que os princípios estabelecidos pela Constituição Federal são de observância obrigatória pelos Estados e Municípios.
A mesma ideia pode ser extraída do art. 29, caput, da Constituição Federal, que determina que “O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado, e os seguintes preceitos” (g.n.).
No que tange ao parágrafo repristinado (§
9º do art. 22 da Lei Municipal n. 4.994, de 13 de novembro de 2006, com a
redação dada pela Lei Municipal n. 7.901, de 14 de setembro de 2006), o mesmo
assim dispõe:
“§ 9º - Da base
de cálculo dos serviços descritos no item 17.05 da Lista de Serviços, serão
excluídas as importâncias relativas ao efetivo pagamento de salários e encargos
sociais dos trabalhadores, inclusive os impostos federais”.
Observe-se que a empresa que agencia mão-de-obra temporária é intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho.
Como a intermediação implica o preço de serviço que é a comissão, o pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores deveria ser incluída na base de cálculo do ISSQN.
Entretanto, a sua exclusão, embora tenha contrariado o
disposto no art. 7º da Lei Complementar n. 116/2003, não comporta análise em
ação direta de inconstitucionalidade, pois o confronto da espécie normativa objeto de controle só
pode ser feito com a Constituição Estadual, nunca com a legislação ordinária.
O
mesmo se pode dizer em relação à alegada violação do inciso XXI do art. 61 da
Lei Orgânica do Município de Sorocaba.
É
que no controle de constitucionalidade, a harmonia normativa que se exige é com
o texto fundamental, tanto que é ele o objeto paradigma. Portanto, eventual
dissonância com a legislação infraconstitucional não enseja crise de
constitucionalidade, mas sim crise de legalidade.
Os parâmetros de controle da validade
jurídico-constitucional das leis, é cediço, devem estar assentados no próprio
texto constitucional. O processo objetivo não se presta ao controle de
inconstitucionalidades indiretas, mas apenas das afrontas diretas e imediatas
do texto da Constituição.
Nesse sentido, mutatis mutandis, já decidiu o Pretório Excelso:
"É
incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar
atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos
constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a
aferição abstrata de conformação constitucional." (ADI 2.714, Rel. Min.
Maurício Corrêa, julgamento em 13-3-03, DJ de 27-2-04).
EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MP 1911-9/99. NORMA DE NATUREZA
SECUNDÁRIA. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME
No
mesmo: ADI-MC 1347/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 05/09/1995, Tribunal Pleno,
DJ 01-12-1995, p.41685, EMENT VOL-01811-02, p.00241; ADI 2626/DF – DISTRITO
FEDERAL, Relator(a): Min. SYDNEY
SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
ELLEN GRACIE. Julgamento: 18/04/2004.
Tribunal Pleno. DJ 05-03-2004, PP-00013, EMENT VOL-02142-03, PP-00354.
Desse entendimento não destoa a jurisprudência da Corte Paulista:
“As
ações diretas de inconstitucionalidade devem ater-se a contrastes com
dispositivos constitucionais, não com normas de direito comum, independente de
sua hierarquia. A violação de dispositivo de leis ordinárias, leis
complementares e mesmo de preceitos inseridos em lei orgânica do município, não
pode ser invocada em ação direta” (TJSP, ADI 46.911-0/4-00, Órgão Especial,
Rel. Des. Franciulli Netto, v.u., 08-09-1999).
Por outro lado, os atos impugnados, como se vê, têm natureza de norma tributária benéfica, porque excluem da base de cálculo do ISSQN, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto relativas aos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa e o pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores, inclusive os impostos federais.
De forma majoritária, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que instituem benefícios fiscais.
Tem prevalecido o entendimento de que as normas da espécie, porque diminuem a receita, somente poderiam ser concebidas pelo Poder Executivo, que é o encarregado da execução do Orçamento.
Colhe-se,
“Este
Órgão Especial, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 144.748.0/4-00,
julgada em 12 de setembro de 2007, sendo relator o Des. MARCO CÉSAR, à
unanimidade reconheceu a inconstitucionalidade por vício de iniciativa de lei
tributária benéfica de Ribeirão Preto, que instituiu incentivo fiscal para
apoio de projetos culturais. Também na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
135.071.0/3-00, julgada em 26 de setembro de 2007, sendo relator o Des. MOHAMED
AMARO, contra os votos dos Des. ROBERTO VALLIM BELLOCCHI e IVAN SARTORI
reconheceu a inconstitucionalidade por vício de iniciativa de lei que instituiu
a isenção tributária aos portadores de deficiência ou seus responsáveis, no
Município de Jundiaí. E mais recentemente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 148.312.4/0-00, julgada em 3 de outubro de 2007, sendo relator o des. MARCO
CÉSAR, também contra os votos dos Des. ROBERTO VALLIM BELLOCCHI e IVAN SARTORI
reconheceu a inconstitucionalidade por vício de iniciativa de lei que isentou
do pagamento de taxas entidades beneficiadas pela imunidade” (ADIN nº
149.269-0/4-00, de 20 de fevereiro de 2008, r. Des. Boris Kauffmann).
Essa orientação tem apoio em Roque Antonio Carraza.
O autor, depois de anotar que a iniciativa das leis que criam e aumentam tributos é ampla, cabendo, portanto, a qualquer membro do Legislativo, ao chefe do Executivo, aos cidadãos etc., afirma que o raciocínio não vale para as leis benéficas, cuja iniciativa está reservada ao chefe do Executivo (Presidente, Governador, Prefeito). Leis benéficas, de acordo com sua lição, são aquelas que, quando aplicadas, acarretam diminuição de receita, como as que concedem isenções tributárias, parcelam débitos fiscais, aumentem prazos para o normal recolhimento de tributos, etc. (Roque Antônio Carrazza. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. 23ª ed , 2007, São Paulo: Malheiros Editores, p. 303-304).
A orientação contrária, no entanto, apoia-se no fato de que, em matéria tributária, a competência legislativa é concorrente (art. 61 da CF e art. 24 da CE).
Desse modo, não haveria inconstitucionalidade por vício de iniciativa na lei que institui benesse fiscal, pois a norma não estaria versando sobre matéria orçamentária, nem aumentando a despesa do Município, deixando dessa forma de contrariar igualmente o art. 25 da Constituição Estadual.
E essa é a tese que prevalece no Supremo Tribunal Federal.
“O
texto normativo impugnado dispõe sobre matéria de caráter tributário, isenções,
matéria que, segundo entendimento dessa Corte, é de iniciativa comum ou
concorrente; não há, no caso, iniciativa [parlamentar] reservada ao Chefe do
Poder Executivo. Tem-se por superado,
nesta Corte, o debate a propósito de vício de iniciativa referente à matéria
tributária” (ADI 3.809/ES, j. 14.6.07. Disponível em www.stf.gov.br. Acesso
em 15 out. 2008, g.n.).
Os seguintes julgados (citados no v. Acórdão destacado) comprovam essa assertiva:
“EMENTA:
I. Ação direta de inconstitucionalidade: L. est. 2.207/00, do Estado do Mato
Grosso do Sul (redação do art. 1º da L. est. 2.417/02), que isenta os
aposentados e pensionistas do antigo sistema estadual de previdência da
contribuição destinada ao custeio de plano de saúde dos servidores Estado:
inconstitucionalidade declarada. II. Ação direta de inconstitucionalidade:
conhecimento. 1. À vista do modelo dúplice de controle de constitucionalidade
por nós adotado, a admissibilidade da ação direta não está condicionada à
inviabilidade do controle difuso.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR QUE FIXA MULTA AOS ESTABELECIMENTOS
QUE NÃO INSTALAREM OU NÃO UTILIZAREM EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL.
PREVISÃO DE REDUÇÃO E ISENÇÃO DAS MULTAS EM SITUAÇÕES PRÉ-DEFINIDAS. ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA NÃO LEGISLOU SOBRE ORÇAMENTO, MAS SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA CUJA
ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INICIATIVA ENCONTRA-SE SUPERADA. MATÉRIA DE INICIATIVA
COMUM OU CONCORRENTE. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE” (ADI 2659/SC - Min. NELSON
JOBIM, Julgamento: 03/12/2003, Publicação DJ 06-02-2004 PP-00022)
Desse modo, curvando-me à orientação do Supremo Tribunal Federal, não se vislumbra a inconstitucionalidade da lei impugnada.
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido de que seja acolhida a preliminar arguida a fim de que se proceda à citação do Procurador-Geral do Estado, para a defesa do ato normativo impugnado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição Estadual e, no mérito, pela improcedência desta ação direta de inconstitucionalidade.
São Paulo, 18 de março de 2013.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
vlcb