Parecer em Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Processo nº 0050322-73.2013.8.26.0000
Requerente:
Prefeita Municipal do Guarujá
Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Guarujá
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei nº 3.958, de 03 de setembro de 2012, do Município de Guarujá, de iniciativa
parlamentar, que “Dispõe sobre a
obrigatoriedade da realização de exames periódicos, dos funcionários públicos
municipais de Guarujá, e dá outras providências”.
2) Preliminar: Necessidade de
citação do Procurador Geral do Estado (art. 90, § 2º, da Constituição
Estadual).
3) Limites à cognição judicial
no processo objetivo de controle de constitucionalidade das leis. Precedentes
do E. STF. A ofensa à legislação infraconstitucional não é suficiente para
deflagrar o processo objetivo de controle de constitucionalidade. Ofensa
reflexa ou indireta ao texto constitucional não viabiliza a instauração da
jurisdição constitucional.
4) Pertence exclusivamente ao Chefe do
Poder Executivo a iniciativa legislativa sobre o regime jurídico dos servidores
públicos, assunto que abrange os direitos, os deveres e o controle da
capacidade para o trabalho.
5) Encontra-se na reserva da Administração
a discriminação das atribuições dos órgãos municipais bem como a instituição de
verificação das condições de saúde de seus funcionários, sendo inconstitucional
lei de iniciativa parlamentar, maculada ainda pela ausência de fonte para
cobertura de novos gastos públicos (art. 25 da Constituição Estadual).
6) Violação dos arts. 5º, 24, § 2º, 4, 25,
47, II e XIV, e art. 144, da Constituição do Estado. Procedência do pedido.
Colendo Órgão
Especial,
Senhor Desembargador
Relator:
Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade, tendo como alvo a Lei nº 3.958, de 03 de setembro de 2012, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, que “Dispõe sobre a obrigatoriedade da realização de exames periódicos, dos funcionários públicos municipais de Guarujá, e dá outras providências”.
Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional por importar em indevida ingerência do legislativo no âmbito da atuação reservada do Executivo, por disciplinar matéria privativa do Chefe do Executivo. Daí a afirmação de ofensa ao disposto nos art. 5º, 25 e 144, da Constituição Estadual. Afirmou, ainda, violação aos art. 48, VI, 78, XIII, 149, da Lei Orgânica Municipal e à Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
Foi deferido o pedido de liminar para suspensão da vigência e eficácia da Lei nº 3.958, de 03 de setembro de 2012, do Município de Guarujá (fl. 49).
Deixou-se de citar o Senhor Procurador-Geral do Estado haja vista seus sucessivos pronunciamentos declinando da intervenção em situações paradigmas, cujo interesse é tido como exclusivamente local (fl. 49).
Devidamente notificado (fl. 54), o Presidente da Câmara Municipal prestou informações às fls. 56/59.
Nestas condições vieram os autos para manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça.
1. PRELIMINARMENTE
Não obstante manifestações anteriores da Procuradoria-Geral do Estado declinando da atuação em casos semelhantes, para que não se alegue eventual nulidade, requer-se a citação do Senhor Procurador-Geral do Estado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição Paulista, para defender o ato impugnado.
2. NO
MÉRITO
Procede o pedido.
A Lei nº 3.958, de 03 de setembro de 2012, do Município de Guarujá, estabeleceu a obrigatoriedade da realização de exames periódicos anuais pelos funcionários públicos, estabelecendo atribuições para órgão da Administração, bem como sanção para o funcionário que recusar a submeter aos exames.
Deixa-se de analisar a alegação de violação à Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e a artigos da Lei Orgânica Municipal, pois a ofensa à legislação infraconstitucional não é suficiente para deflagrar o processo objetivo de controle de constitucionalidade.
Já se consolidou o entendimento, inclusive no Supremo Tribunal Federal, que a ofensa reflexa ou indireta ao texto constitucional não viabiliza a instauração da jurisdição constitucional.
Em que pese a boa intenção que certamente animou a iniciativa parlamentar, o ato normativo impugnado, cujo veto do chefe do Poder Executivo foi derrubado pela Câmara Municipal, apresenta vício de inconstitucionalidade formal por violar a reserva de iniciativa do Poder Executivo e o princípio da separação de poderes, previstos nos arts. 5º, 24, § 2º, II e XIV, 47, II e XIV, da Constituição do Estado, aplicáveis aos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 5º - São Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Artigo 24 - A iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembléia
Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao
Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição.
(...)
§2º - Compete, exclusivamente, ao
Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos,
funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a
fixação da respectiva remuneração;
(...)
4 - servidores públicos do Estado,
seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
(...)
Art. 47 - Compete privativamente ao
Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos
Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XIV - praticar os demais atos de
administração, nos limites da competência do Executivo;
Art. 144 – Os Municípios, com
autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.”
Verifica-se que a lei municipal impugnada ao instituir a obrigatoriedade de realização anual de exames periódicos pelos funcionários públicos, fixou atribuição a órgãos municipais, bem como estabeleceu dever funcional sob pena de suspensão de vantagem pecuniária, matéria relativa ao regime jurídico do funcionalismo público que inclusive deve dispor acerca de eventuais incapacidades para o exercício da função.
Desta forma, a lei de iniciativa parlamentar revela-se invasiva da esfera da iniciativa privativa do Poder Executivo e da reserva da Administração.
a. Da
violação a iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo
O processo legislativo, compreendido o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto) realizados para a formação das leis, é objeto de minuciosa previsão na Constituição Federal, para que se constitua em meio garantidor da independência e harmonia dos Poderes.
O desrespeito às normas do processo legislativo, cujas linhas mestras estão traçadas na Constituição da República, conduz à inconstitucionalidade formal do ato produzido, que poderá sofrer o controle repressivo, difuso ou concentrado, por parte do Poder Judiciário.
A iniciativa, o ato que deflagra o processo legislativo, pode ser geral ou reservada (ou privativa).
O ato normativo impugnado, de
iniciativa parlamentar, cuidou de matéria relativa a deveres dos servidores
públicos disciplinando aspectos integrantes de seu regime jurídico, cuja
iniciativa cabe ao Chefe do Poder Executivo.
A propósito, a Constituição
Estadual estabelece que cabe exclusivamente ao Governador a iniciativa das leis
que disponham sobre fixação da remuneração aos cargos, funções ou empregos
públicos na administração direta e autárquica, bem como sobre servidores
públicos e seu regime jurídico (CE, art. 24, § 2°, 4).
Tal regramento deve ser observado
pelos municípios por força do princípio da simetria previsto no art. 144 da
Constituição Paulista.
Assim, quando o Poder Legislativo do município edita lei disciplinando matéria relativa ao regime jurídico dos servidores públicos, como ocorre, no caso em exame, em função da previsão da obrigatoriedade do funcionário público submeter-se na data de seu aniversário a exames médicos, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.
A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da reserva
de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo, prevista na Constituição
Paulista e aplicável aos municípios (arts. 24,
§ 2°, 1 e 4; 144).
Neste
sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 740/2003, do Estado do Amapá. Competência legislativa. Servidor Público. Regime jurídico. Vencimentos. Acréscimo de vantagem pecuniária. Adicional de Desempenho a certa classe de servidores. Inadmissibilidade. Matéria de iniciativa exclusiva do Governador do Estado, Chefe do Poder Executivo. Usurpação caracterizada. Inconstitucionalidade formal reconhecida. Ofensa ao art. 61, § 1º, II, alínea ‘a’, da CF, aplicáveis aos estados. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei que, de iniciativa parlamentar, conceda ou autorize conceder vantagem pecuniária a certa classe de servidores públicos” (STF, ADI 3.176-AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 30-06-2011, v.u., DJe 05-08-2011).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. CONCESSÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS A SERVIDORES PÚBLICOS. SIMETRIA. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. As regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as respectivas Constituições. Incidência do princípio da simetria a limitar o Poder Constituinte Estadual decorrente. 2. Compete exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis, lato sensu, que cuidem do regime jurídico e da remuneração dos servidores públicos (CF artigo 61, § 1º, II, ‘a’ e ‘c’ c/c artigos 2º e 25). Precedentes. Inconstitucionalidade do § 4º do artigo 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. Ação procedente” (STF, ADI 1.353-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 20-03-2003, v.u., DJ 16-05-2003, p. 89).
A propósito, convém destacar a seguinte decisão desse Colendo Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VICIO DE INICIATIVA. Lei municipal de autoria de membro do Poder Legislativo que dispõe sobre a concessão de auxílio-alimentação aos servidores. Matéria inserida na reserva de iniciativa do Chefe do Executivo. Separação dos Poderes. Ofensa aos art. 5º, "caput", da CESP, e a 2° da CF/88. Caracterização de vício de iniciativa. Inconstitucionalidade formal subjetiva. Ação julgada procedente.” (ADI nº 0269127-61.2011.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 21 de março de 2012)
Impor deveres ao servidor público – precisamente o que se
verifica na hipótese em exame - é matéria
exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Poder Executivo.
b. Da violação ao princípio da reserva da Administração
Cabe exclusivamente ao Poder Executivo a organização de seus serviços e servidores, nas diversas áreas de gestão, envolvendo os órgãos da Administração Pública Municipal e a própria população.
O Poder Legislativo do município ao editar a lei impugnada instituindo obrigatoriedade de realização de exames médicos periódicos pelos servidores, discriminando os tipos de exames e impondo funções a órgãos da Administração, invadiu, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.
Observa-se que o Poder Legislativo não se limitou a estabelecer a obrigatoriedade do servidor submeter-se ao exame médico e do Poder Executivo em realizá-lo e custeá-lo, impôs também obrigações e atribuições aos órgãos da Administração municipal.
A administração do pessoal no que ser refere ao aspecto sanitário e a criação de novas obrigações aos órgãos municipais é atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo.
Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade do controle das condições de saúde de seus servidores. Trata-se de atuação administrativa que decorre de escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
A inconstitucionalidade,
portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na
Constituição Paulista e aplicável aos municípios (arts. 5º, 47, II e XIV, e 144).
É
pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe
primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento,
organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público.
De
outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar
leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
O diploma
impugnado, na prática, invadiu a esfera
da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo, e envolve o planejamento, a direção, a organização e a
execução de atos de governo, no caso em análise, representados pela criação
de programa destinado a proteção da população, com o combate a criminalidade
nas proximidades das escolas. A
atuação legislativa impugnada equivale à prática de ato de administração, de
sorte a violar a garantia constitucional da separação dos poderes.
Cumpre
recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a
Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo
pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a
harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º)
extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara,
realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza,
ademais, que “todo ato do Prefeito que
infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed.,
atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo,
Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
Deste
modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando
leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e a independência que deve
existir entre os poderes estatais.
É
ponto pacífico que “as regras do processo
legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa
reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros”
(STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003,
v.u.). Como desdobramento particularizado do princípio da separação dos poderes
(art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê
no art. 24, § 2º, 2, iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder
Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das Secretarias de
Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”,
o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da
Administração Pública direta.
Também
prevê no art. 47 (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144),
competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a
atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências
próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de
Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à
interferência do Poder Legislativo.
A
alínea a do inciso XIX desse art. 47
fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto
sobre “organização e funcionamento da
administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou
extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da
Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe
o exercício da direção superior da administração e a prática dos demais atos de
administração, nos limites da competência do Poder Executivo.
A
inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa
parlamentar da lei local com esses preceitos da Constituição Estadual.
Pois,
ao instituir a obrigatoriedade do controle das condições de saúde dos
servidores, de um lado, ela viola o art. 47, II, XIV e XIX, a, no
estabelecimento de regras que respeitam à direção da Administração e à
organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada
da reserva da Administração, e de outro, ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida
em que impõe atribuição ao Poder Executivo.
Neste
sentido, a jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.
I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.
II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.
III. - Precedentes do STF.
IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).
“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009).
Além
disso, invade a denominada reserva de Administração, como já decidido:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
c. Da violação do art. 25 da Constituição Estadual
De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.
A norma combatida ao instituir a obrigatoriedade da realização de exames médicos anuais pelos servidores públicos, não indicou os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias.
Isso implica contrariedade ao disposto no art. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.
Diante
do exposto, corrigindo a irregularidade apontada na a preliminar, aguarda-se
seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade
da Lei nº 3.958, de 03 de setembro de 2012, do Município de Guarujá.
São Paulo, 11 de junho de 2013.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
aca