Parecer
Processo nº 0062516-08.2013.8.26.0000
Requerente: Prefeito do Município de Andradina
Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Andradina
1)
Constitucional. Administrativo. Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei n. 2.837, de 06 de junho de 2012, do Município de Andradina.
Proibição de venda de bebida alcoólica a menores. Polícia administrativa. Iniciativa parlamentar. Violação ao princípio
da separação de poderes inexistente. Ofensa ao princípio federativo.
Incompetência normativa do Município.
2)
Na
ação direta de inconstitucionalidade, legitimado ativo é o Prefeito do
Município (art. 90, II, CE) e considerando a envergadura política dessa
legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade
postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por
causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo,
subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade de
procuração outorgada pelo município.
3)
A citação do Procurador Geral do Estado é
imprescindível para a defesa da norma impugnada (art. 90, § 2º, da Constituição
Estadual).
4)
A disciplina de matéria atinente à polícia
administrativa, com sanções administrativas, não constitui assunto da reserva
de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo, pois não há regra
explícita a respeito, e nem está arrolada na reserva da Administração.
5)
Reserva de iniciativa legislativa do Chefe do
Poder Executivo que não se presume por ser direito estrito, exigindo explícita
previsão normativa sobre o assunto.
6)
Procedência da ação, contudo, à luz do art. 30,
I, CF/88, aplicável por força da norma remissiva do art. 144, CE, porque a lei
local não se conteve aos limites da autonomia municipal por falta de
predominância do exclusivo interesse local.
Colendo Órgão Especial:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade contestando a Lei n° 2.837, de 06 de junho de 2012, de iniciativa legislativa, do Município de Andradina, que proíbe a venda de bebida alcoólica a menores, sob alegação de ausência de competência legislativa do município para tratar deste assunto.
A liminar foi concedida (fl. 38).
O Procurador-Geral do Estado não foi citado.
O Presidente da Câmara Municipal prestou informações, atendo-se ao processo legislativo (fls. 45/48).
É o relatório.
1. Preliminarmente
1.1 - Requer-se a citação do Procurador Geral do Estado, a fim de defender o ato normativo impugnado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição Estadual.
1.2 - Observo que a petição inicial é subscrita apenas por douto advogado público (fl. 07), acompanhada de instrumento de mandato outorgado pelo MUNICÍPIO de Itapetininga (fl. 08).
A legitimidade ativa pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual), bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
“O Governador do Estado de Pernambuco ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a decisão 123/98 do Tribunal de Contas da União, ao exigir autorização prévia e individual do Senado Federal para as operações de crédito entre os Estados e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, teria afrontado as disposições dos artigos 1º e 52, incisos V e VII, da Constituição Federal.
2. Entende possuir legitimidade para a ação, em face dos reflexos do ato impugnado sobre o Estado.
3. É a síntese do necessário.
4. Decido.
5. Verifico que a ação, embora aparentemente proposta pelo Chefe do Poder Executivo estadual, está apenas assinada pelo Procurador-Geral do Estado. De plano, resulta claro que o signatário da inicial atuou na estrita condição de representante legal do ente federado (CPC, artigo 12, I), e não do Governador, pessoas que não se confundem.
6. A medida constitucional utilizada revela instituto de natureza excepcional, em que se pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual, em tese, para que se proceda ao controle normativo abstrato do ato impugnado em face da Constituição.
7. Com efeito, cuida ela de processo objetivo sujeito à disciplina processual própria, traçada pela Carta Federal e pela legislação específica - Lei 9.896/99. Inaplicáveis, assim, as regras instrumentais destinadas aos procedimentos de natureza subjetiva.
8. O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie (ADI(AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01).
9. Por essa razão, inclusive, reconhece-se à referida autoridade, independentemente de sua formação, aptidão processual plena ordinariamente destinada apenas aos advogados (ADIMC 127-AL, Celso de Mello, DJ 04.12.92), constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.
10. No caso concreto, em que pese a invocação do nome do Governador como sendo autor da ação (fl.2), a alegada representação pelo signatário não restou demonstrada. Indiscutível, é que a medida foi efetivamente ajuizada pelo Estado, na pessoa de seu Procurador-Geral, que nesta condição assinou a peça inicial.
11. Ante essas circunstâncias, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, bem como nos artigos 3º, parágrafo único e 4º da Lei 9.868/99, não conheço da ação” (STF, ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001, p. 40).
Consoante explica a doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p. 246).
Logo, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da procuração outorgada pelo MUNICÍPIO e não pelo Prefeito.
Assim sendo, opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização e subscrição da petição inicial, no prazo legal, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito, conforme já decidido por este colendo Órgão Especial (ADI 0030396-43.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 17-10-2012).
2. Do mérito
No mérito, a ação é procedente.
A Lei impugnada “Dispõe sobre a proibição de vender, ofertar, fornecer, entregar e permitir o consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos de idade e dá outras providências” e seu artigo primeiro apresenta a seguinte redação:
“Art. 1º Fica proibido, no Município de Andradina, Estado de São Paulo, vender, ofertar, fornecer, entregar e permitir o consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos de idade.
Parágrafo único. A proibição estabelecida no “caput” compreende a do uso de bebidas alcoólicas como premiação aos menores de 18 (dezoito) anos de idade em quermesses, clubes sociais, instituições filantrópicas, casas de espetáculos, feiras, eventos ou qualquer manifestação pública.”
A matéria objeto da lei impugnada é típico assunto da polícia administrativa e constitui tema da iniciativa legislativa comum ou concorrente.
Em se tratando de processo legislativo, é princípio que as normas do modelo federal são aplicáveis e extensíveis por simetria às demais órbitas federativas. Neste sentido:
“as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
Regra é a iniciativa legislativa pertencente ao Poder Legislativo; exceção é a atribuição de reserva a certa categoria de agentes, entidades e órgãos, e que, por isso, não se presume. Corolário é a devida interpretação restritiva às hipóteses de iniciativa legislativa reservada, perfilhando tradicional lição salientando que:
“a distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).
Fixadas estas premissas, as reservas de iniciativa legislativa a autoridades, agentes, entidades ou órgãos públicos diversos do Poder Legislativo devem sempre ser interpretadas restritivamente na medida em que, ao transferirem a ignição do processo legislativo, operam reduções a funções típicas do Parlamento e de seus membros. Neste sentido, colhe-se da Suprema Corte:
“A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (STF, ADI-MC 724-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27-04-2001).
“As hipóteses de limitação da
iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus
clausus, no artigo 61 da Constituição do Brasil --- matérias relativas ao
funcionamento da Administração Pública, notadamente no que se refere a
servidores e órgãos do Poder Executivo” (RT 866/112).
“A disciplina jurídica do processo de elaboração das leis tem
matriz essencialmente constitucional, pois residem, no texto da Constituição -
e nele somente -, os princípios que regem o procedimento de formação
legislativa, inclusive aqueles que concernem ao exercício do poder de
iniciativa das leis. - A teoria geral do processo legislativo, ao versar a
questão da iniciativa vinculada das leis, adverte que esta somente se legitima
- considerada a qualificação eminentemente constitucional do poder de agir em
sede legislativa - se houver, no texto da própria Constituição, dispositivo
que, de modo expresso, a preveja. Em conseqüência desse modelo constitucional,
nenhuma lei, no sistema de direito positivo vigente no Brasil, dispõe de
autoridade suficiente para impor, ao Chefe do Executivo, o exercício
compulsório do poder de iniciativa legislativa” (STF, MS 22.690-CE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Celso de Mello, 17-04-1997, v.u., DJ 07-12-2006, p. 36).
Como desdobramento particularizado do princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144). Não se verifica nesse preceito reserva de iniciativa legislativa instituída de maneira expressa ao objeto da lei impugnada.
Tampouco o assunto se insere no art. 47 que institui a competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo, que consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo - traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo – não absorve matéria de polícia administrativa.
Aliás, colhe-se da jurisprudência da Suprema Corte que a matéria respeitante à polícia administrativa em geral é da iniciativa legislativa concorrente:
“Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade
contra lei municipal, dispondo sobre matéria tida como tema contemplado no art.
30, VIII, da Constituição Federal, da competência dos Municípios. 2. Inexiste norma que confira a Chefe do Poder Executivo
municipal a exclusividade de iniciativa relativamente à matéria objeto do
diploma legal impugnado. Matéria de competência concorrente. Inexistência de
invasão da esfera de atribuições do Executivo municipal. 3. Recurso
extraordinário não conhecido” (STF, RE 218.110-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da
Silveira, 02-04-2002, v.u., DJ 17-05-2002, p. 73).
Ainda assim, não socorre ao requerente a argumentação de que a impugnada norma estaria a afrontar o art. 40 da Lei Orgânica do Município, que prevê a iniciativa reservada do Prefeito, posto que no controle abstrato da norma Municipal o único parâmetro de confronto é a Constituição Estadual, inadmitindo-se outro, de ordem infraconstitucional, a teor do que prevê o art. 125, § 2º, da Constituição Federal in verbis:
“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”
Nesse sentido, mutatis mutandis, já decidiu o Pretório Excelso:
"É incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional." (ADI 2.714, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 13-3-03, DJ de 27-2-04).
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MP 1911-9/99.
NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME
No mesmo: ADI-MC 1347/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 05/09/1995, Tribunal Pleno, DJ 01-12-1995, p.41685, EMENT VOL-01811-02, p.00241; ADI 2626/DF – DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 18/04/2004. Tribunal Pleno. DJ 05-03-2004, PP-00013, EMENT VOL-02142-03, PP-00354.
Desse entendimento não destoa a jurisprudência da Corte Paulista:
“As ações diretas de inconstitucionalidade devem ater-se a contrastes com dispositivos constitucionais, não com normas de direito comum, independente de sua hierarquia. A violação de dispositivo de leis ordinárias, leis complementares e mesmo de preceitos inseridos em lei orgânica do município, não pode ser invocada em ação direta” (TJSP, ADI 46.911-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Franciulli Netto, v.u., 08-09-1999).
No ponto, e tendo em vista o conceito de causa de pedir aberta aplicável ao controle concentrado de constitucionalidade, é cabível o contraste da lei local com a Constituição Federal a partir da norma remissiva contida no art. 144 da Constituição Estadual.
O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a
observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos
princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter
remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia
municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como
averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de
constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min.
Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl
10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal.
Nessa perspectiva, a proibição de venda, fornecimento ou entrega de determinado produto a menores não se afigura como matéria de predominante interesse local a animar o exercício da competência normativa municipal à luz do art. 30, I, da Constituição Federal.
Se é adequado afirmar que o Município, com base no art. 30, I, II e VIII, da Constituição Federal, tem competência normativa para disciplina de atividades comerciais no seu território, não é correto estendê-la para além de seu limites como se dá, por exemplo, com a prescrição abstrata e genérica de comando proibitivo do comércio ou fornecimento gratuito a certa categoria de sujeitos porque se trata de questão de cunho nacional.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que:
“(...) 2. É inconstitucional lei municipal que, na competência legislativa concorrente, utilize-se do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional. (...)” (RT 892/119).
“(...) 2. Enquanto a União regula o direito de propriedade e estabelece as regras substantivas de intervenção no domínio econômico, os outros níveis de governo apenas exercem o policiamento administrativo do uso da propriedade e da atividade econômica dos particulares, tendo em vista, sempre, as normas substantivas editadas pela União. (...)” (STF, ADI 1.918-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 23-08-2001, v.u., DJ 01-08-2003, p. 99).
O art. 22 da Constituição Federal prevê a competência privativa da União para legislar sobre:
“I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.”
Assentado nessas premissas, a inconstitucionalidade se manifesta pelo contraste da lei local com o art. 30, I, da Constituição Federal.
Não se perca de mira que a Lei em questão visa à proteção do menor, no que tange ao consumo de bebidas alcoólicas, o que já se encontra suficientemente regulamentado por legislação federal, mormente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim prevê:
“Art. 243. Vender, fornecer ainda
que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou
adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar
dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
Pena - detenção de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Desta
forma, a proibição de venda ou de fornecimento de bebida alcoólica a menor,
imposta pela legislação federal, não comporta suplementação ou complementação
pela legislação local.
Não pode o legislador municipal, a pretexto de legislar concorrente ou suplementarmente à legislação Federal, invadir a competência legislativa deste ente federativo superior (RE 313.060, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006).
A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e da harmonia do Estado Federal.
A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre União, Estado e Município. É por meio desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.
Diante
do exposto, nosso parecer é pela citação do Procurador Geral do Estado,
para que defenda a norma impugnada e pela intimação do autor para regularização
e subscrição da petição inicial, no prazo legal, sob pena
de indeferimento. No mérito, superadas as preliminares,
pela procedência da ação.
São Paulo, 15 de julho de 2013.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
fjyd