Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0069502-46.2011.8.26.0000

Requerente: Sindicato do Comércio Varejista de Material Elétrico e Aparelhos Eletrodomésticos no Estado de São Paulo - SINCOELETRICO

Requeridos: Prefeito e Câmara Municipal de São Paulo

Ementa: Constitucional. Administrativo. Urbanístico. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Condições da ação. Falta de pertinência temática. Extinção da ação sem resolução do mérito. Intervenção amicus curiae. Falta de comprovação da pertinência. Indeferimento. Leis n. 14.917/09 (Lei da Concessão Urbanística) e n. 14.918/09 (Lei da Concessão urbanística da Nova Luz), do Município de São Paulo. Parâmetro e limite do contencioso de constitucionalidade de lei municipal. Invasão da competência normativa federal. Normas gerais de licitação e contrato administrativo e de Direito Urbanístico. Inobservância da participação comunitária no processo legislativo. Procedência da ação. 1. A promoção de outra ação direta de inconstitucionalidade impugnando apenas o art. 5º e § 1º da Lei n. 14.917/09 não significa que a PGJ implicitamente concluiu pela constitucionalidade de seus demais preceitos nem pela da Lei n. 14.918/09, até porque se o tivesse explicitamente não se obstaria reavaliação pela inexistência de preclusão, prescrição, decadência ou qualquer outra espécie de caducidade no contencioso de constitucionalidade. 2. Não se caracteriza inépcia da petição inicial a omissão de impugnação de outros preceitos das leis que lhe são decorrentes por não se obstar a declaração de inconstitucionalidade por dependência. 3. Sindicato tem legitimidade para promoção de ação direta, o que não se confunde com a pertinência temática - a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação. 4. Leis impugnadas que inovam a legislação urbanística local sem reflexo direto e imediato na categoria representada, ligada ao comércio de móveis elétricos. 5. Não atende ao requisito da pertinência temática mero interesse indireto ou econômico, sem ligação imediata e direta com o escopo institucional da entidade sindical. 6. Indeferimento de requerimento de intervenção amicus curiae de associação que não comprovou preencher o requisito da representatividade, por falta de juntada de seu estatuto. 7. O contencioso de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tem como exclusivo parâmetro a CE/89 (art. 125, § 2º, CF/88), inclusive quando se trate de norma que reproduza ou imite a CF/88 ou a ela se remeta ou, por fim, se trate de norma constitucional central de absorção ou observância compulsória, vedado o seu contraste com o direito infraconstitucional. 8. Ao criar o instrumento de intervenção urbanística, denominado concessão urbanística (pelo qual transfere ao particular a execução de obras urbanísticas de interesse público, estipulando sua remuneração pela exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados), que afeta a propriedade privada, e ao definir seu regime jurídico de contrato administrativo, a Lei n. 14.907/09 (arts. 2º e 4º) invadiu a esfera de competência normativa alheia em matéria de normas gerais de licitação e contratação do poder público em todas as suas modalidades e de direito urbanístico (arts. 22, XXVII e 24, I, § 1º, CF/88 c.c. art. 144, CE/89), sendo incogitáveis predominância do interesse local e suplementação da legislação federal ou estadual, até porque a organização do serviço público local e as normas de desenvolvimento urbano estão sujeitas à lei federal. 9. Vício que compromete a lei integralmente. 10. A permissibilidade de promoção de desapropriação pelo concessionário para o fim de obtenção de sua remuneração com o proveito de locação ou alienação dos bens expropriados (parágrafo único do art. 2º, § 1º do art. 11, § 3º do inciso X do art. 15, inciso IV do art. 25 e inciso VIII do art. 26) constitui nova modalidade de exceção à regra de incorporação dos bens ao patrimônio público resultante de desapropriação violando a competência normativa exclusiva da União sobre desapropriação (art. 22, II, CF/88 c.c. art. 144, CE/89). 11. A Lei n. 14.918/09 viola o art. 180, II, CE, que assegura a participação comunitária como requisito formal de observância obrigatória nos processos legislativos de natureza urbanística e inclui a necessidade de submissão de substitutivos ou emendas ao crivo do debate popular. 12. Padecem de inconstitucionalidade os §§ 4º e 6º do art. 2º da Lei n. 14.918/09 ao se referirem à desapropriação (arts. 22, II e XXVII, e 24, I, CF/88 c.c. o art. 144, CE/89). 13. Procedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Sindicato do Comércio Varejista de Material Elétrico e Aparelhos Eletrodomésticos no Estado de São Paulo – SINCOELETRICO impugnando os arts. 2º e parágrafo único, 4º, § 1º, 11, 15, § 3º, X, 25, IV e 26, III e VIII, da Lei n. 14.917/09, e a Lei n. 14.918/09 ou os §§ 4º e 6º de seu art. 2º, do Município de São Paulo, por alegação de sua incompatibilidade com os arts. 111, 119 e 180, II, da Constituição Estadual (fls. 02/38).

2. A liminar foi concedida (fl. 137) e o agravo regimental do Município de São Paulo (fls. 141/182) motivou sua reconsideração (fls. 308/309).

3. O Sindicato do Comércio Varejista de Material Elétrico e Aparelhos Eletrodomésticos no Estado de São Paulo – SINCOELETRICO opôs agravo regimental (fls. 314/338).

4. O Prefeito do Município de São Paulo prestou informações suscitando ausência de interesse de agir e representatividade adequada e inépcia da petição inicial por falta de impugnação de preceitos dependentes dos impugnados e defendeu a constitucionalidade das normas argumentando que ação direta de inconstitucionalidade da Procuradoria-Geral de Justiça objurgou específico preceito e estimou constitucionais os demais, além de observar a competência normativa municipal para disciplina da concessão urbanística, a proporcionalidade e justeza da desapropriação e a observância da participação popular no processo legislativo (fls. 340/381).

5. Mantida a decisão que cassou a liminar (fl. 382), o colendo Órgão Especial negou provimento ao agravo (fls. 408/416).

6. A Associação dos Comerciantes do Bairro da Santa Ifigênia - ACSI requereu seu ingresso como amicus curiae assinalando a incompatibilidade da Lei n. 14.917/09 com o art. 22, II e XXVII, da Constituição Federal (fls. 421/451).

7. O Presidente da Câmara Municipal de São Paulo prestou informações acusando ilegitimidade ativa e pronunciamento desfavorável da Procuradoria-Geral de Justiça à inconstitucionalidade de demais dispositivos da Lei n. 14.917/09 à exceção de seu art. 5º e § 1º, e defendeu a constitucionalidade das leis impugnadas com lastro na Constituição Federal (arts. 21, XX, 22, XXVII, 24, I, § 1º, 30, I, II e VIII, e 182), nas Leis n. 10.257/01 (arts. 2º, III, e 4º) e n. 6.766/79 (art. 44) e no Decreto-lei n. 3.365/41 (art. 5º, i) (fls. 460/485), tendo após juntado cópia do processo legislativo da Lei n. 14.918/09 (fls. 742/743).

8. Os embargos declaratórios opostos pelo Sindicato do Comércio Varejista de Material Elétrico e Aparelhos Eletrodomésticos no Estado de São Paulo – SINCOELETRICO (fls. 851/852) foram rejeitados (fls. 858/861) que, em seguida, interpôs recursos especial (fls. 866/874) e extraordinário (fls. 878/894) respondidos (fls. 899/921, 923/950, 952/975, 977/984),

9. Após o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo não conhecimento ou provimento (fls. 986/991), a respeitável decisão negou-lhes seguimento (fls. 992/993) e o agravo (fls. 996/1003), respondido (fls. 1008/1021, 1023/1027), cujo improvimento foi inculcado (fls. 1029/1031), não animou reconsideração (fls. 1032/1033), sendo improvido no Supremo Tribunal Federal (fls. 1037/1040) em decisão transitada em julgado (fl. 1041).

10. Seguiu-se à redistribuição (fls. 1044/1045, 1047/1049) a citação da douta Procuradoria-Geral do Estado (fls. 1055/1056) que declinou da defesa das leis contestadas (fls. 1058/1059).

11. É o relatório.

12. Inicialmente assinalo que a Procuradoria-Geral de Justiça promoveu ação direta de inconstitucionalidade impugnando o art. 5º e § 1º da Lei n. 14.917/09, o que não significa que implicitamente concluiu pela constitucionalidade de seus demais preceitos nem pela da Lei n. 14.918/09.

13. E ainda que o tivesse explicitamente não se obstaria reavaliação pela inexistência de preclusão, prescrição, decadência ou qualquer outra espécie de caducidade no contencioso de constitucionalidade.

14. É importante registrar que referida lide foi julgada procedente, conforme a transcrição de sua ementa:

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N° 14.917, DE 7 DE MAIO DE 2009, QUE DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO URBANÍSTICA NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - DIPLOMA QUE NÃO ASSEGURA A PARTICIPAÇÃO POPULAR DURANTE A ELABORAÇÃO E TRAMITAÇÃO LEGISLATIVA DE CADA PROJETO DE LEI REFERENTE A UMA ESPECÍFICA CONCESSÃO URBANÍSTICA - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 180, li DA CARTA ESTADUAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL QUE CONSTITUI VERDADEIRA DIRETRIZ INTERPRETATIVA DE TODA LEI RELATIVA AO DESENVOLVIMENTO URBANO - GARANTIA DE CUMPRIMENTO DE FUNÇÕES URBANÍSTICAS DE PROPICIAR HABITAÇÃO (MORADIA), CONDIÇÕES ADEQUADAS DE TRABALHO, RECREAÇÃO E DE CIRCULAÇÃO HUMANA - PROTEÇÃO DEFICIENTE - INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - ADMISSIBILIDADE - AÇÃO PROCEDENTE, NOS TERMOS DE ADITAMENTO, RECONHECENDO-SE A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º E § 1º DA LEI N° 14.917/2009, DESDE QUE O MUNICÍPIO, NA APLICAÇÃO DESSE DIPLOMA LEGAL, GARANTA A PARTICIPAÇÃO DAS ENTIDADES COMUNITÁRIAS ATINGIDAS EM FASE ANTERIOR À EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZANDO CADA OUTORGA DE CONCESSÃO URBANÍSTICA” (ADI 9031477-73.2009.8.26.0000, Rel. Des. Elliot Akel, m.v., 17-10-2012).

15. A decisão foi assim proferida porque, como acentua sua motivação:

“A Lei n° 14.917 chega a assegurar a participação popular na fase de autorização para abertura de licitação (art. 7º, IV), na elaboração do projeto de concessão (art. 9º) e na fiscalização de cada concessão urbanística por meio de conselho gestor instituído após a contratação (art. 38 e § 1º).

Nada nesse diploma, contudo, assegura a participação da comunidade em fase anterior à edição da lei específica para outorga de cada concessão.

Dispõe o artigo 180, II, da Carta Estadual, que no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão ‘a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes’.

A regra está em consonância com a previsão da Constituição Federal em matéria urbanística, em especial com o artigo 182 e artigo 29, XII, ao estabelecerem que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, sendo indispensável ‘a cooperação das associações representativas no planejamento municipal’ (destaquei).

Revela-se clara a exigência da participação efetiva da população do Município na elaboração das diretrizes e normas concernentes ao desenvolvimento urbano. Não se trata de simples regra, e, sim, de verdadeira diretriz interpretativa de toda lei relativa ao desenvolvimento urbano.

A participação popular na criação de leis versando política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Ela deve ser assegurada não apenas de forma indireta e genérica no ordenamento normativo do Município, mas especialmente na elaboração de cada lei que venha a causar sério impacto na vida da comunidade”.

16. Feito esse registro, passo ao exame das preliminares.

17. Ainda que a petição inicial não tenha impugnado demais dispositivos das leis municipais contestadas que têm relação de dependência com aqueles expressamente censurados, está longe de se caracterizar sua inépcia porque a eventual declaração de inconstitucionalidade por dependência é elementar ao contencioso de constitucionalidade.

18. A esse respeito, Gilmar Ferreira Mendes obtemperou que:

“A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para isso, impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação que impediria a sua divisibilidade. Não se afigura suficiente, todavia, a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente, se a norma que há de subsistir após a declaração de nulidade parcial corresponderia à vontade do legislador. Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência (unilateral ou recíproca), mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legislador.

No exame sobre a vontade do legislador assume peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de nulidade tiver como consequência a criação de nova lei, que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei” (Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 2009, pp. 342-343).

19. As preliminares de ilegitimidade ativa e ausência de representatividade adequada e interesse processual se confundem.

20. A Constituição Federal inclui entre os legitimados ativos para a ação direta de inconstitucionalidade confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX). Seguindo essa matriz, a Constituição Estadual legitima as entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu interesse jurídico no caso (art. 90, V).

21. Legitimação ativa possui o requerente. O que demanda examinar é se é portador de pertinência temática que se revela ante a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação, como decidido (STF, ADI 3.702-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, 01-06-2011, v.u., DJe 30-08-2011).

22. O estatuto da entidade sindical estabelece como sua prerrogativa “representar perante as autoridades administrativas e judiciais, os interesses gerais de sua categoria ou de interesses individuais de seus associados”.

23. Não vejo nessa cláusula pertinência temática. As leis impugnadas inovam a legislação urbanística local sem reflexo direto e imediato na categoria representada, ligada ao comércio de móveis elétricos.

24. Não atende ao requisito específico mero interesse indireto ou econômico, sem ligação imediata e direta com o escopo institucional da entidade sindical, como julgado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO BRASIL (CSPB) - AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’ POR FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA - INSUFICIÊNCIA, PARA TAL EFEITO, DA MERA EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE CARÁTER ECONÔMICO-FINANCEIRO - HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - O requisito da pertinência temática - que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato - foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ‘ad causam’ para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Precedentes” (STF, ADI-MC 1.157-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-12-1994, m.v., DJ 17-11-2006, p. 47).

25. Destarte, opino pela extinção do processo sem resolução do mérito.

26. Se superada a preliminar, deve ser indeferido o requerimento da Associação dos Comerciantes do Bairro da Santa Ifigênia - ACSI de intervenção amicus curiae (fls. 421/451).

27. Embora presente a relevância da matéria, a associação não demonstrou preencher o requisito da representatividade (art. 7º, § 2º, Lei n. 9868/99), pois, não promoveu a juntada de seu estatuto, falha que impede o exame da compatibilidade do objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação.

28. A petição inicial sustenta, em suma, que (a) os arts. 2º e parágrafo único, 4º, § 1º, 11, § 1º, 15, § 3º, X, 25, IV, 26, VIII, da Lei n. 14.917/09, são incompatíveis com os arts. 111 e 119 da Constituição Estadual, por ofensa aos princípios de legalidade, moralidade, razoabilidade e finalidade (b) a inconstitucionalidade da Lei n. 14.918/09 por contraste ao art. 180, II, da Constituição Estadual, e (c) o confronto entre os §§ 4º e 6º do art. 2º da Lei n. 14.918/09 com os arts. 111 e 119 da Constituição Estadual e o art. 22, I, da Constituição Federal.

29. O contencioso de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, Constituição Federal), inclusive quando se trate de norma que reproduza ou imite a Constituição Federal ou a ela se remeta ou, por fim, se trate de norma constitucional central de absorção ou observância compulsória, vedado o seu contraste com o direito infraconstitucional.

30. A Lei n. 14.917/09 instituiu no Município de São Paulo a concessão urbanística, definido como “instrumento de intervenção urbana estrutural destinado à realização de urbanização ou de reurbanização de parte do território municipal a ser objeto de requalificação da infraestrutura urbana e de reordenamento do espaço urbano com base em projeto urbanístico específico em área de operação urbana ou área de intervenção urbana para atendimento de objetivos, diretrizes e prioridades estabelecidas na lei do plano diretor estratégico” (art. 1º). Os dispositivos impugnados da Lei n. 14.917/09 tem o seguinte teor:

“Art. 2º. Para os fins desta lei, concessão urbanística é o contrato administrativo por meio do qual o poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, delega a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de obras urbanísticas de interesse público, por conta e risco da empresa concessionária, de modo que o investimento desta seja remunerado e amortizado mediante a exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concessão, com base em prévio projeto urbanístico específico e em cumprimento de objetivos, diretrizes e prioridades da lei do plano diretor estratégico.

Parágrafo Único - A empresa concessionária obterá sua remuneração, por sua conta e risco, nos termos estabelecidos no edital de licitação e no contrato, dentre outras fontes, por meio da alienação ou locação de imóveis, inclusive dos imóveis desapropriados e das unidades imobiliárias a serem construídas, da exploração direta ou indireta de áreas públicas na área abrangida pela intervenção urbana ou qualquer outra forma de receita alternativa, complementar ou acessória, bem como pela receita de projetos associados.

(...)

Art. 4º. A concessão urbanística fica sujeita ao regime jurídico das concessões comuns regidas pela Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com as complementações constantes desta lei, e das concessões patrocinadas previstas na Lei Municipal nº 14.517, de 16 de outubro de 2007, e na Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, sem prejuízo da aplicação das normas com ela compatíveis das leis que lhe são correlatas.

(...)

Art. 11. A Prefeitura Municipal efetuará a declaração de utilidade pública e de interesse social dos imóveis a serem objeto de desapropriação urbanística para a execução do projeto urbanístico específico mediante concessão urbanística nos termos autorizados na alínea i do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, e no art. 44 da Lei Federal nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979.

§ 1º. O concessionário, com fundamento no art. 3º do Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, e na declaração a que se refere este artigo, promoverá a desapropriação judicial ou amigável dos imóveis a serem desapropriados, pagando e negociando integralmente a respectiva indenização, bem como assumindo a condição de proprietária dos respectivos imóveis, com poderes para promover as alterações registrárias necessárias para a realização de incorporações imobiliárias e a implementação do projeto urbanístico específico, nos termos do contrato de concessão urbanística.

(...)

Art. 15. A licitação será aberta na modalidade concorrência mediante edital elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria aplicável às concessões comuns, que conterá, especialmente:

(...)

X - a expressa indicação do concessionário como responsável pelo ônus da concretização das desapropriações necessárias à completa execução da intervenção urbana, ou para a instituição de servidão administrativa ou urbanística, observada a preferência dos expropriados para a aquisição de novas unidades, conforme definido no edital;

(...)

§ 3º. A concessionária poderá promover a realização de incorporações imobiliárias nos imóveis desapropriados, a fim de possibilitar, ainda em fase de construção, a alienação das futuras unidades dos empreendimentos imobiliários, bem como sua dação em garantia de financiamentos.

(...)

Art. 25. Incumbe ao poder concedente:

(...)

IV - declarar de utilidade pública ou de interesse social para o fim de desapropriação, promovendo-a diretamente ou mediante delegação à concessionária, hipótese em que será desta a responsabilidade pelo pagamento integral das indenizações devidas e despesas conexas;

(...)

Art. 26. Incumbe à empresa concessionária:

(...)

VIII - promover as desapropriações, judicial ou amigavelmente, na forma autorizada na concessão, efetuando o pagamento das indenizações devidas aos proprietários e possuidores afetados, sob sua inteira e exclusiva responsabilidade, e promovendo os atos registrários eventualmente necessários à realização de incorporações imobiliárias”.

32. A concessão urbanística é conceituada na lei (art. 2º) como “o contrato administrativo por meio do qual o poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, delega a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de obras urbanísticas de interesse público, por conta e risco da empresa concessionária, de modo que o investimento desta seja remunerado e amortizado mediante a exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concessão, com base em prévio projeto urbanístico específico e em cumprimento de objetivos, diretrizes e prioridades da lei do plano diretor estratégico”.

33. Conforme o art. 4º da Lei n. 14.917/09, o contrato é subordinado ao regime jurídico das concessões comuns regidas pela Lei Federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com as complementações nela previstas, e das concessões patrocinadas previstas na Lei Municipal n. 14.517, de 16 de outubro de 2007, e na Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, sem prejuízo da aplicação das normas com ela compatíveis das leis que lhe são correlatas.

34. A criação do instituto da concessão urbanística e a definição de seu regime jurídico (arts. 2º e 4º, Lei n. 14.917/09) são matérias que precedem ao exame dos demais dispositivos impugnados que tratam da consequente delegação da desapropriação.

35. É admissível seu contraste com a Constituição Federal a partir da norma remissiva contida no art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29 caput da Constituição Federal – condicionando a autonomia municipal

36. O art. 144 da Constituição Estadual determinando a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como decidiu o Supremo Tribunal Federal ao admitir o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

37. Destarte, é possível examinar os preceitos legais municipais impugnados à luz das normas constitucionais centrais que, refletindo o princípio federativo, repartem as competências normativas entre os entes federativos.

38. A União é portadora de competência executiva para instituição de diretrizes para o desenvolvimento urbano (art. 21, XX, Constituição Federal) e detém competência normativa exclusiva para direito civil, desapropriação e normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades (art. 22, I, II, e XXVII, Constituição Federal), repartindo com os Estados competência normativa concorrente sobre normas gerais de direito urbanístico (art. 24, I, § 1º, Constituição Federal). Os Municípios, para além da competência normativa privativa em assuntos de interesse local e suplementar (art. 30, I e II, Constituição Federal), têm competência para organização e prestação dos serviços públicos de interesse local e para promoção, no que couber, do adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, V e VIII, Constituição Federal).

39. A instituição da concessão urbanística e a definição de seu regime jurídico como direito novo não só no âmbito municipal desafia a competência normativa federal exclusiva para o estabelecimento de normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades (art. 22, XXVII, Constituição Federal) e a competência normativa concorrente em direito urbanístico partilhada entre União e Estados (art. 24, I, Constituição Federal).

40. Nem se alegue possuir o Município competência normativa plena. Não se trata de predominante interesse local nem de suplementação da legislação federal ou estadual a criação de novo instituto jurídico urbanístico, assim como a organização do serviço público local e as normas de desenvolvimento urbano estão sujeitas à lei federal e estadual. Neste sentido:

“AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. PLANEJAMENTO COSTEIRO. 1. Competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local e promover o ordenamento territorial urbano: necessidade de observância das normas estaduais sobre direito urbanístico, meio ambiente e proteção ao patrimônio turístico e paisagístico. (...)” (STF, AgR-RE 474.922-SC, 2ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, 27-11-2012, v.u., DJe 20-02-2013).

“(...) Também a competência municipal, para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano -- C.F., art. 30, VIII -- por relacionar-se com o direito urbanístico, está sujeita a normas federais e estaduais (C.F., art. 24, I). (...)” (STF, ADI 478-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 09-12-1996, v.u., DJ 28-02-1997, p. 4.063).

41. A usurpação de competência normativa alheia é manifesta.

42. Trata-se de concessão no qual se delegou ao particular atividade própria do poder público, assim entendida a execução de obras urbanísticas de interesse público, envolvendo obra pública e uso de bem público. A inovação legislativa contém instituto jurídico e o delineamento de seu regime jurídico.

43. Neste sentido, José Afonso da Silva disserta que:

“(...) só podem ser consideradas normas gerais urbanísticas aquelas que, expressamente mencionadas na Constituição, fixem os princípios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleçam conceitos básicos de sua atuação e indiquem os instrumentos para sua execução. (...)

Assim, são normas gerais urbanísticas as pertinentes à utilização da propriedade urbana (...) as diretrizes sobre o planejamento urbanístico, sobre os instrumentos de intervenção urbanística, e as bases do regime urbanístico do solo” (Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1995, 2ª ed., p. 58).

44. Destarte, a instituição da concessão urbanística padece de inconstitucionalidade por violação da competência normativa alheia inscrita no art. 24, I, da Constituição Federal, para arrolar e definir os instrumentos de execução e intervenção urbanística.

45. Esse vício de inconstitucionalidade formal também é revelado pela invasão da esfera da competência normativa para o estabelecimento de normas gerais de licitação e contratação em todas as suas modalidades (art. 22, XXVII, Constituição Federal) na medida em que o legislador municipal criou nova figura contratual consistente na concessão urbanística, ajuste pela qual transfere ao particular a execução de obras urbanísticas de interesse público, estipulando sua remuneração pela exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados.

46. O defeito alcançando a definição do instituto e de seu regime acoima a integralidade da lei.

47. Destarte, opino pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º e 4º da Lei n. 14.917/09 e, por dependência, de seus demais dispositivos, por incompatibilidade com o art. 144 da Constituição Estadual na sua remissão aos arts. 22, XXVII, e 24, I, da Constituição Federal.

48. Atento à eventualidade, examino os demais dispositivos impugnados da Lei n. 14.917/09.

49. O parágrafo único do art. 2º possibilita ao concessionário a remuneração “por meio da alienação ou locação de imóveis, inclusive dos imóveis desapropriados e das unidades imobiliárias a serem construídas, da exploração direta ou indireta de áreas públicas na área abrangida pela intervenção urbana ou qualquer outra forma de receita alternativa, complementar ou acessória, bem como pela receita de projetos associados”.

50. O § 1º do art. 11, o § 3º do inciso X do art. 15, o inciso IV do art. 25 e o inciso VIII do art. 26 conferem ao concessionário a promoção da desapropriação de imóveis e sua posterior revenda ou garantia na qualidade de proprietário.

51. Não é estranho ao direito nacional o poder público, no caso de concessão de obra ou serviço público, transferindo ao concessionário a incumbência de promoção da desapropriação de bens particulares úteis ou necessários, o que não se confunde com a delegação da desapropriação como ato de império ao particular, uma vez que são diferentes as competências declaratória e executória da desapropriação. Assim, por exemplo, dispõe o art. 3º do Decreto-lei n. 3.365/41.

52. Tampouco é inovadora no direito brasileiro a possibilidade de revenda dos bens expropriados, admitida que é nos §§ 1º a 3º do art. 5º do Decreto-lei n. 3.365/41 e no art. 44 da Lei n. 6.766/79, e que não contempla a hipótese em exame para fins de remuneração do concessionário.

53. Porém, é consequência da desapropriação a incorporação do bem expropriado ao patrimônio público, sendo excepcionalmente consentida em lei – federal - sua destinação a terceiros.

54. É da reserva de lei a disciplina desse assunto e a esfera normativa competente é exclusivamente a da União, nos termos do art. 22, II, da Constituição Federal, aplicável para o contraste de constitucionalidade das normas locais por força da remissão contida no art. 144 da Constituição Estadual como antes discorrido.

55. Portanto, constituindo nova modalidade de exceção à regra de incorporação dos bens ao patrimônio público resultante de desapropriação, esses preceitos legais municipais violam a competência normativa exclusiva da União sobre desapropriação (art. 22, II, Constituição Federal c.c. art. 144, Constituição Estadual).

56. Examino, agora, a Lei n. 14.918/09 e, especialmente, os §§ 4º e 6º de seu art. 2º.

57. Referida lei municipal autoriza o Poder Executivo a aplicar a concessão urbanística na área delimitada pelo perímetro da Nova Luz.

58. A primeira queixa pertence ao domínio da inobservância do princípio da participação comunitária em seu processo legislativo, que, segundo o requerente, desalinha do inciso II do art. 180 da Constituição do Estado. A petição inicial assevera:

“(...) Irrelevantes as audiências públicas para exame do projeto executivo de requalificação urbana. Essas audiências não têm o condão de suprimir a ausência de participação popular na discussão do projeto de lei em que se converteu a lei específica de nº 14.918/09” (fl. 31).

59. As informações, todavia, assinalam exatamente o contrário, o que demanda a análise do trâmite do processo legislativo respectivo.

60. Essa discussão se conecta ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade cujo alvo era o art. 5º, e § 1º, da Lei n. 14.917/09, que, como já discorrido, não assegurou a participação comunitária na discussão do projeto de lei.

61. A análise do projeto de lei revela a realização de audiência pública para discussão do Projeto de Lei n. 158/09 em 03 de abril de 2009 no Poder Legislativo (fls. 207/227), após o envio da respectiva mensagem do Chefe do Poder Executivo em 25 de março de 2009 (fl. 202/203). Seguiu-se a emissão de parecer conjunto das comissões (fls. 228/230) e sua aprovação em primeiro turno em 01 de abril de 2009 (fls. 231/237).

62. Convocada nova audiência pública que se promoveu em 14 de abril de 2009 (fls. 238/277), foi aprovado o substitutivo apresentado (fls. 280/283), em segunda discussão ocorrida em 22 de abril de 2009 (fls. 278/279, 293), após a retirada de emendas (fls. 287/292) e o parecer conjunto das comissões (fls. 284/285) que assim estampou:

“Trata-se de Substitutivo, apresentado em plenário, pelo Líder do Governo, ao projeto de lei nº 0158/09, encaminhado pelo Sr. Chefe do Executivo, que autoriza o Executivo a aplicar a concessão urbanística nas áreas do Projeto Nova Luz.

(...)

O presente Substitutivo visa aperfeiçoar o projeto original, com base em sugestões oferecidas nas audiências públicas realizadas durante a sua tramitação e na discussão desenvolvida pelos Srs. Vereadores, definindo os parâmetros e diretrizes específicos para o projeto Nova Luz” (fl. 284).

63. A compreensão da participação comunitária como requisito formal de observância obrigatória nos processos legislativos de natureza urbanística – em atenção ao inciso II do art. 180 da Constituição Estadual – inclui a necessidade de submissão de substitutivos ou emendas ao crivo do debate popular, como já decidiu o colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça:

“ação direta de inconstitucionalidade – lei complementar disciplinando o uso e ocupação do solo – processo legislativo submetido À participação popular – votação, contudo, de projeto substitutivo que, a despeito de alterações significativas do projeto inicial, não foi levado ao conhecimento dos munícipes – vício insanável – inconstitucionalidade declarada.

‘O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010).

64. Esse venerando aresto, por sinal, foi um dos fundamentos explícitos adotados no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade proposta em face do art. 5º, e § 1º, da Lei n. 14.917/09 (ADI 9031477-73.2009.8.26.0000).

65. E, no caso, esses dois dispositivos, cumpre assinalar, não constavam do projeto de lei original, dentre outros inclusive o perímetro de sua incidência.

66. Destarte, opino pela declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 14.918/09 por ofensa ao art. 180, II, da Constituição do Estado de São Paulo.

67. Por fim, rendendo obséquio à eventualidade novamente, assinalo que os §§ 4º e 6º de seu art. 2º ao se referirem à desapropriação padecem de inconstitucionalidade por violação aos arts. 22, II e XXVII, e 24, I, da Constituição Federal c.c. o art. 144 da Constituição Estadual, na conformidade do exposto acima.

68. Opino pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 14.917/09 por sua incompatibilidade com os arts. 22, II e XXVII, e 24, I, § 1º, da Constituição Federal c.c. o art. 144 da Constituição Estadual, e da Lei n. 14.918/09 por sua incompatibilidade com os arts. 144 e 180, II, da Constituição Estadual c.c. os arts. 22, II e XXVII, e 24, I, da Constituição Federal.

São Paulo, 08 de agosto de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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