Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo nº 0076081-39.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de Bertioga

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Bertioga

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.043, de 09 de outubro de 2012, do Município de Bertioga, de iniciativa parlamentar que Dispõe sobre a Instituição, no município de Bertioga, da semana cultural do artista especial e dá outras providências.

2) Matéria de iniciativa reservada: criação de órgão público. Inteligência do art. 24, § 2º, 2, da Constituição Estadual. Precedentes do STF e do TJ/SP.

3) Ofensa ao princípio da separação dos poderes. Violação dos arts. 5º, 25, 47, II e XIV, 144 e 176, I, da Constituição do Estado. Parecer pela procedência parcial do pedido.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Prefeito Municipal, tendo por objeto a Lei nº 1.043, de 09 de outubro de 2012, do Município de Bertioga, de iniciativa parlamentar que dispõe sobre a instituição, no Município de Bertioga, da semana cultural do artista especial e dá outras providências.

Sustenta o autor que o ato normativo impugnado viola o princípio da independência e harmonia dos poderes, bem como não indica recursos para suportar os novos encargos. Daí a alegação de afronta aos arts. 5º e 25 da Constituição Estadual.

Notificado à fl. 28, o Presidente da Câmara Municipal apresentou informações defendendo a validade do ato normativo impugnado (fls. 36/41).

Citado regularmente à fl. 36, o Procurador Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 33/34).

É a síntese do ocorrido nos autos.

A Lei nº 1.043, de 09 de outubro de 2012, do Município de Bertioga, de iniciativa parlamentar, promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal, após superado o veto do executivo, tem a seguinte redação:

“(...)

Art. 1º. Fica instituída, no município de Bertioga, a "Semana Cultural do Artista Especial", a ser realizada anualmente na primeira semana de dezembro, tendo a sua abertura oficial sempre no dia 03 de dezembro, "Dia Internacional das Pessoas Deficientes", e integrará a agenda cultural do Município.

Art. 2°. A divulgação dos trabalhos realizados por pessoas portadoras de deficiência, radicadas no município de Bertioga, serão realizadas durante a Semana Cultural do Artista Especial através de:

I - exposições de pintura, desenho, escultura, trabalhos em marcenaria, colagem e artesanato;

II - apresentações teatrais;

III - apresentações musicais, nas suas mais diversas manifestações;

IV - apresentação de bailados;

V - outras manifestações artísticas.

Art. 3°. As exposições e espetáculos artísticos serão realizados em bens próprios municipais, destinados a tais tipos de atividades ou que se mostrarem apropriados à realização dos mesmos.

Art. 4°. O Executivo estabelecerá em regulamento específico, através de órgão competente designado por ele mesmo, as normas que regerão anualmente o evento, as categorias de trabalhos, inscrições, premiações, comissão selecionadora ou julgadora e outros detalhes afins; podendo convidar para participar da sua organização artistas, críticos e profissionais das artes plásticas e de entidades com atuação na área cultural, de ensino e promoção das artes plásticas às pessoas portadoras de deficiência.

Art. 5°. As despesas decorrentes com a execução desta lei correrão por conta de dotação própria, suplementada, se necessário.

Art. 6°. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

(...)”

Inicialmente, é importante ressaltar que cada ente federativo dispõe de autonomia para fixar datas comemorativas que sejam relacionadas com fatos ou pessoas que façam parte de sua história, bem como de incluir em seu calendário eventos típicos da localidade, só havendo limites quanto à fixação de feriados, por força de legislação federal de regência, o que, porém, não ocorre na situação em análise.

Não é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa legislativa para a criação de datas comemorativos ou eventos típicos, podendo a Câmara de Vereadores legislar sobre esta matéria.

No entanto, a Lei nº 1.043, de 09 de outubro de 2012, do Município de Bertioga, não versa apenas sobre instituição de data comemorativa, envolve também atos de gestão administrativa, referentes à utilização de bens municipais bem como a organização propriamente dita dos eventos.

Desta forma, a atividade legislativa extrapolou os limites, estando os arts. 3º e 4º da lei impugnada em confronto com a ordem constitucional, por violarem o princípio federativo e o da separação de poderes, previstos nos arts. 5º e 47, II, XIV da Constituição do Estado, aplicáveis aos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

As matérias previstas nos art. 3º e 4º da Lei nº 1.043/2012 encontra-se no âmbito da atividade administrativa do Município, cuja organização, funcionamento e direção superior cabem ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais.

A utilização dos bens municipais e a organização propriamente dita da Semana Cultural do Artista Especial instituída pelo ato normativo impugnado são matérias exclusivamente relacionadas à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo e seus secretários.

As matérias disciplinadas pelos dispositivos mencionados encontram-se no âmbito da atividade administrativa do Município, cuja organização, funcionamento e direção superior cabem ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais.

Não se trata de mera fixação de data comemorativa ou época para realização de evento de gestão privada, mas de atividade cultural inserida no calendário oficial do município a quem o ato impugnado atribuiu responsabilidade pela organização.

Verifica-se na lei impugnada que as atividades previstas para a Semana Cultural do Artista Especial serão desenvolvidas em bens municipais (art. 3º) e dirigidas pelo Poder Executivo a quem foi prevista obrigação de regulamentar o evento e disciplinar as categorias de trabalhos, inscrições, premiações, comissão selecionadora ou julgadora e outros detalhes afins (art. 4º)

A realização e organização de atividades culturais pelo município se referem a matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.

Fixar por lei a promoção de evento cultural com utilização de bens municipais e gestão do Poder Executivo trata-se de atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos Direitos Fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da administração.

Não se trata, evidentemente, de atividade sujeita à disciplina legislativa. Assim, o Poder Legislativo não pode, através de lei, ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.

Quando o Poder Legislativo do município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, em função da imposição à administração realizar o evento cultural denominado Semana Cultural do Artista Especial , invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e da oportunidade da promoção e realização de atividades culturais em benefício dos munícipes. Trata-se de atuação administrativa fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro Poder.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos municípios (arts. 5º, 47, II e XIV e 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”.

Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais.

A matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da administração, que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes a interferência de outro poder (art. 47, II e IX da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder Executivo.

Assim, a Lei, ao instituir serviço municipal, de um lado viola o art. 47, II e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.

De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da Municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.

A norma combatida ao impor ao município a promoção de evento cultural, não indicou os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias.

Isso implica contrariedade ao disposto nos arts. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.

Diante do exposto, o pedido deve ser julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º da Lei nº 1.043, de 09 de outubro de 2012, do Município de Bertioga.

São Paulo, 16 de julho de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

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