Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0099770-15.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de São João da Boa Vista

Requerida: Câmara Municipal de São João da Boa Vista

Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Orgânica do Município de São João da Boa Vista (art. 19 e par. único). Inadmissibilidade de desistência. Irregularidade da representação processual. Diligência alvitrada. Separação de poderes. Livre acesso de edil a repartições públicas municipais, de diligência aos órgãos da Administração direta ou indireta, e de requisição de cópia de documentos examinados. Controle parlamentar sobre o Poder Executivo. 1. Descabida a desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º, Lei m. 9.868/99). 2. Na ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal, legitimado ativo é o Prefeito do Município (art. 90, II, CE/89) e considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo advogado público, salvo mandato específico outorgado pelo Chefe do Poder Executivo. 3. Diligência alvitrada para regularização. 4. É ofensiva à cláusula da separação de poderes norma da LOM que assegura a edil, isoladamente, o livre acesso a repartições públicas, dotando-o de diligência pessoal a órgãos da AP e de requisição de cópia de documento examinado, por não encontrar respaldo no sistema de freios e contrapesos que deriva da observância simétrica da CF/88 e, sobretudo, por desalinhar ao princípio da colegialidade que predomina no controle parlamentar. 5. Procedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

1. O Prefeito do Município de São João da Boa Vista aforou ação direta de inconstitucionalidade contestando o art. 19 e parágrafo único da Lei Orgânica do Município de São João da Boa Vista que assegura ao Vereador liberdade de acesso a repartições públicas municipais, de diligência pessoal a órgãos da Administração direta ou indireta, e de requisição de cópia de documento examinado, por incompatibilidade com os arts. 5º, 144 e 150 da Constituição Estadual (fls. 02/23).

2. O ulterior pedido de desistência (fl. 60) foi indeferido à luz do art. 5º da Lei n. 9.868/99 e a liminar concedida (fls. 62/64), a douta Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa do ato normativo objurgado (fls. 75/77) e as informações foram prestadas pela Câmara Municipal de São João da Boa Vista defendendo a constitucionalidade das normas (fls. 79/87).

3. É o relatório.

4. Verifico inicialmente que a ação, que não foi subscrita pelo Prefeito do Município de São João da Boa Vista, foi em seu nome proposta representado pelos ilustres advogados constituídos no mandato anexado (fl. 24), outorgado com finalidade específica.

5. Ocorre, todavia, que a procuração foi outorgada pelo Município de São João da Boa Vista (fl. 24), e não por seu Prefeito, caracterizando a irregularidade na representação processual do autor.

6. No contencioso de constitucionalidade a legitimidade ativa pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual), bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“O Governador do Estado de Pernambuco ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a decisão 123/98 do Tribunal de Contas da União, ao exigir autorização prévia e individual do Senado Federal para as operações de crédito entre os Estados e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, teria afrontado as disposições dos artigos 1º e 52, incisos V e VII, da Constituição Federal.

2. Entende possuir legitimidade para a ação, em face dos reflexos do ato impugnado sobre o Estado.

3. É a síntese do necessário.

4. Decido.

5. Verifico que a ação, embora aparentemente proposta pelo Chefe do Poder Executivo estadual, está apenas assinada pelo Procurador-Geral do Estado. De plano, resulta claro que o signatário da inicial atuou na estrita condição de representante legal do ente federado (CPC, artigo 12, I), e não do Governador, pessoas que não se confundem.

6. A medida constitucional utilizada revela instituto de natureza excepcional, em que se pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual, em tese, para que se proceda ao controle normativo abstrato do ato impugnado em face da Constituição.

7. Com efeito, cuida ela de processo objetivo sujeito à disciplina processual própria, traçada pela Carta Federal e pela legislação específica - Lei 9.896/99. Inaplicáveis, assim, as regras instrumentais destinadas aos procedimentos de natureza subjetiva.

8. O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie (ADI(AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01).

9. Por essa razão, inclusive, reconhece-se à referida autoridade, independentemente de sua formação, aptidão processual plena ordinariamente destinada apenas aos advogados (ADIMC 127-AL, Celso de Mello, DJ 04.12.92), constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.

10. No caso concreto, em que pese a invocação do nome do Governador como sendo autor da ação (fl.2), a alegada representação pelo signatário não restou demonstrada. Indiscutível, é que a medida foi efetivamente ajuizada pelo Estado, na pessoa de seu Procurador-Geral, que nesta condição assinou a peça inicial.

11. Ante essas circunstâncias, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, bem como nos artigos 3º, parágrafo único e 4º da Lei 9.868/99, não conheço da ação” (STF, ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001, p. 40).

7. Consoante explica a doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p. 246).

8. Logo, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo advogado que não porte mandato com finalidade específica.

9. Ademais, há decisão registrando que:

“É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada” (STF, ADI-QO 2187-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 24-05-2000, m.v., DJ 12-12-2003, p. 62).

10. Esse entendimento foi direcionado também para os integrantes da advocacia pública.

11. O colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça tem secundado a orientação dispensada pelo Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta objetivando a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar Municipal n. 2.220, de 20 de outubro de 2011. O Chefe do Executivo, detentor de legitimidade ativa ‘ad causam’ e de capacidade postulatória para o ajuizamento de ação direta, não subscreveu a petição inicial nem outorgou o instrumento procuratório. Irregularidade da representação. Ocorrência. Precedentes deste Colendo Órgão Especial. Julga-se extinta a ADIN sem resolução do mérito com fundamento no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil, ficando revogada a liminar concedida anteriormente” (TJSP, ADI 0030396-43.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 17-10-2012).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 4.664/2011 do Município de Mauá. Ação ajuizada pelo Prefeito Municipal que, entretanto, não subscreveu a petição inicial, nem outorgou procuração com poderes específicos aos subscritores daquela peça processual. Apresentação de procuração outorgada pelo Município no prazo concedido para regularização. Atendimento insuficiente e inadequado, uma vez que a legitimidade para a propositura da ação é do Prefeito (pessoa física), e não do município enquanto pessoa jurídica. Inteligência do art. 90, inciso II, da Constituição Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Processo extinto sem resolução do mérito (art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil)” (TJSP, ADI 0131964-05.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Luiz Pires Neto, v.u., 08-05-2013).

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei n. 4.782, de 29/05/2012, do Município de Mauá – Irregularidade na representação processual do Prefeito Municipal – O Chefe do Executivo, detentor de legitimidade ativa e de capacidade postulatória para o ajuizamento de ação direta, não subscreveu a petição inicial tampouco outorgou procuração aos advogados subscritores – Oportunidade de regularização concedida, sem adequado cumprimento da deliberação judicial – Ação extinta, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, IV, do CPC” (TJSP, ADI 0200888-68.2012.8.26.0000, Rel. Des. Grava Brazil, v.u., 06-03-2013).

12. Embora o mandato contenha poderes específicos para o ajuizamento desta ação, foi outorgado pelo Município, que não é legitimado ativo, e não por seu Prefeito.

13. Assim sendo, opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização da representação processual, no prazo legal, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito.

14. De outra parte, registro que o respeitável despacho (fls. 62/64) acertadamente recusou pedido de desistência da ação amparado no art. 5º da Lei n. 9.868/99.

15. A ação coloca em cena a divisão funcional do poder porque a Lei Orgânica do Município assegura ao Vereador, no exercício do mandato, liberdade de acesso a repartições públicas municipais, podendo, para tanto, diligenciar pessoalmente a órgãos da Administração direta ou indireta na presença do responsável e requisitar cópia de documento examinado.

16. O Município se orienta em sua autonomia política pelos condicionamentos que lhe são impostos pelo art. 29 da Constituição Federal e pelo art. 144 da Constituição Estadual, decorrendo do estabelecimento dessa premissa a intangibilidade dos mecanismos de freios e contrapesos inerentes à cláusula da separação de poderes inscrita no art. 2º da Constituição Federal e no art. 5º da Constituição Estadual.

17. Em virtude desse esquema desponta a necessidade de assegurar o equilíbrio entre os poderes estatais, o que trafega pela observância simétrica das regras constantes do concerto básico, até porque, nessa parte, as normas constitucionais centrais são de reprodução obrigatória por Estados, Distrito Federal e Municípios.

18. O art. 150 da Constituição do Estado de São Paulo trata do controle parlamentar sobre o Poder Executivo nos Municípios, com expressa remissão ao art. 31 da Constituição da República, nos seguintes termos:

“A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Município e de todas as entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, finalidade, motivação, moralidade, publicidade e interesse público, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno de cada Poder, na forma da respectiva lei orgânica, em conformidade com o disposto no artigo 31 da Constituição Federal”.

19. O art. 31 da Carta Magna assim preceitua:

“Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais”.

20. Ademais, a Constituição Estadual assim dispõe a respeito do controle parlamentar:

“Artigo 20 – Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa:

(...)

X – fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, inclusive os da administração descentralizada;

(...)

Artigo 32 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, das entidades da administração direta e indireta e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

21. Essas normas se radicam nos seguintes dispositivos da Constituição Federal:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

X – fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta.

(...)

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

22. Como acentuou o requerente na petição inicial, este colendo Órgão Especial já pronunciou a inconstitucionalidade de normas municipais idênticas (ADI 32.040-0/1, Rel. Des. José Osório, v.u., 24-06-1998; ADI 140.838-0/6-00, Rel. Des. Viana Santos, v.u., 04-07-2007), merecendo destaque o seguinte acórdão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – Município de Charqueada – Art. 16 da Lei Orgânica do Município – Garante aos vereadores o livre acesso, verificação e consulta a todos os documentos oficiais ou qualquer órgão do legislativo, da Administração Direta, Indireta e fundações ou empresas de economia mista com participação acionária majoritária, da Municipalidade – Inconstitucionalidade material – Violação ao princípio da harmonia e independência entre os poderes – Afronta aos arts. 5º e 144 da Constituição do Estado de São Paulo – Inconstitucionalidade decretada” (ADI 0516906-62.2010.8.26.0000, Rel. Des. Samuel Júnior, v.u., 25-05-2011).

23. Não se deve desmerecer a potencial intranquilidade institucional que a liberdade de acesso do parlamentar a organismos do Poder Executivo poderia causar à normalidade do desempenho da atividade administrativa.

24. A fiscalização parlamentar – salutar numa democracia e elementar às prerrogativas atávicas do Poder Legislativo – não pode se assentar em bases hierárquicas, próprias do autocontrole, e, bem por isso, não se deve olvidar o princípio da colegialidade que predomina, salvo exceções localizadas, nas atividades do Poder Legislativo, e que tem status constitucional:

“Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

§ 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério.

§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

(...)

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

(...)

§ 2º - Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

(...)

III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

(...)

V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

(...)

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

25. A Constituição Federal nesse particular inscreve instrumentos fiscalizatórios que asseguram o equilíbrio e a independência entre os poderes.

26. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal registrou em importante julgado:

“(...) 2. A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. 3. Do relevo primacial dos ‘pesos e contrapesos’ no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional – aí incluída, em relação à federal, a constituição dos Estados-membros -, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. 4. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembleia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão. (...)” (STF, ADI 3.046-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15-04-2004, v.u., DJ 28-05-2004, p. 492, RTJ 191/510).

27. Opino pela intimação do requerente para regularização de sua representação processual sob pena de resolução do processo sem exame do mérito e, se superada a preliminar, pela procedência da ação.

São Paulo, 23 de setembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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