ADINREX-

Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Autos nº 0110717-31.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeito Municipal de Iacanga

Objeto: Lei n. 1.360, de 16 de maio de 2013, do Município de Iacanga

Ementa:

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 1.360, de 16 maio de 2013, do Município de Iacanga. Vedação ao nepotismo.

2. Inexistência de reserva de iniciativa do Chefe do Executivo. Vedação ao nepotismo que decorre dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput da CR; art. 111 da Constituição Paulista), possuindo eficácia plena e imediata, independente de ulterior regulação pelo legislador infraconstitucional. Precedentes do C. STF e do E. TJSP. Vício de iniciativa ausente.

3. Inconstitucionalidade da vedação indistinta da contratação de estagiários, que possuam vínculo de parentesco com agentes políticos. Violação ao princípio da razoabilidade (art. 111 da CE). Interpretação conforme, a fim de que a citada restrição à contratação de estagiários ocorra somente nas hipóteses em que não houver prévio processo seletivo, o qual já buscar resguardar a moralidade e impessoalidade.

4. Inconstitucionalidade material (arts. 5º e 6º da Lei 1.360/2013) da previsão de configuração de crime e de improbidade administrativa, em caso de descumprimento das disposições previstas na lei impugnada. Competência privativa da União para legislar acerca de Direito Civil e Penal (art. 22, I, da CR).

5. Demais restrições ao nepotismo contidas na lei impugnada que são compatíveis com os princípios da impessoalidade e moralidade (art. 111 da CE). Procedência parcial da ação.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Iacanga, em face da Lei n. 1.360, de 16 maio de 2013, daquele Município, que “Dispõe sobre a prática de nepotismo no âmbito do Poder Legislativo e Poder Executivo do Município de Iacanga e dá outras providências:”.

Alega o requerente a existência de inconstitucionalidade por vício de iniciativa (autoria parlamentar), bem como inconstitucionalidade material, em razão da lei impugnada não ter previsto que o nepotismo somente restará configurado se houver relação de subordinação entre a autoridade nomeante e o servidor da mesma pessoa jurídica. Afirma, também, que a extensão da vedação do nepotismo aos Secretários Municipais é inconstitucional, por ampliar a incidência da Súmula Vinculante nº 13. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da vedação de estagiários com vínculo de parentesco com agentes públicos, pois é obrigatória a realização de processo seletivo para a contratação dos mesmos. Alega, por fim, ser inconstitucional a vedação às nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargos efetivos, para funções comissionadas, que possuam vínculo de parentesco com agentes políticos, pois viola o princípio da igualdade.

A liminar foi parcialmente deferida (fl.42/43, 90/91e 94/99).

A Presidência da Câmara Municipal prestou informações (fls. 50/56).

Citado, o Senhor Procurador-Geral do Estado declinou da defesa do ato normativo (fls. 110/111).

É o relato do essencial.

A Lei impugnada assim dispõe:

“Artigo 1º - É vedada a prática de nepotismo, inclusive nepotismo cruzado, no âmbito de todos os órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo do Município de Iacanga, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Artigo 2º - Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores;

II – o exercício do cargo de secretario municipal cônjuge, companheiro ou parente em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores;

III – o exercício de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

IV – a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, cônjuge, companheiro ou parente em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores;

V – a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores;

VI – A contratação de estagiários por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores:

§1º. – Ficam incluídos nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores de ocupantes de cargo de provimento efetivo, admitidos por concurso público.

§2º. – Os servidores que se enquadrarem no § 1º. do artigo 2º, deverão retornar imediatamente ao quadro de origem para os quais foram admitidos em concurso público.

Art. 3º - São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus sócios servidores investidos em cargos de direção, chefia e/ou assessoramento, ou que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores;

§1º. – Aplica-se a mesma vedação de que trata o caput às empresas que tenham entre seus sócios cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores;

Art. 4º - O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma desta Lei.

(...)

Art. 5º - São nulos os atos de nomeação ou designação praticados em desacordo com o disposto nesta Lei, importando a sua desobediência em ato de improbidade administrativa, nos termos do § 4º. do artigo 37 da Constituição Federal e Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967.

Art. 6º - Constatada a nomeação ou designação de parentes em situação de fraude ao disposto nesta Lei, ou com desvio de finalidade, por meio da utilização de cargos subordinados a outros agentes públicos de nível equivalente ao que determina a vedação, será imediatamente declarada a sua nulidade por ato da autoridade competente, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis, configurando crime de responsabilidade o descumprimento do disposto neste artigo.

Sustenta a autora que a lei seria formalmente inconstitucional por ser fruto de iniciativa parlamentar e tratar de questão atinente a servidores públicos, ou seja, a vedação constitucional ao nepotismo. Afirma, ainda, que a lei impugnada seria materialmente inconstitucional, por ter imposto restrições não previstas na Súmula Vinculante n º 13.

Da inconstitucionalidade formal

Não há vício de iniciativa. A reserva de lei à qual alude o inciso I do art. 115 da CE e o § 3º do art. 39 da CF não é privativa do Poder Executivo, pois não se encontra inserida dentre as matérias de competência privativa previstas nos arts. 24, § 2º, e 47 da Constituição Estadual.

O estabelecimento de restrições gerais ao acesso aos cargos, funções e empregos públicos não se trata de privativa atividade administrativa (ou executiva), mas sim de função de Estado, razão pela qual a iniciativa parlamentar neste sentido não viola o princípio da separação de poderes.

Não se trata de atividade de organização da Administração Pública, mas de condições de acesso ao serviço público em geral, inclusive do Poder Legislativo.

A reserva legislativa do Executivo, prevista no art. 24, § 2º, 1 e 4, da Constituição Estadual, refere-se tão só à criação e à extinção de cargos, funções e empregos no serviço público. Isso significa que a lei pode enunciar termos, condições e especificações, no interior dos quais procederá o chefe do Poder Executivo.

Neste sentido o ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Mello ao consignar que: “A extinção de cargos públicos dar-se-á através de atos da mesma natureza, podendo também, quando pertinentes ao Poder Executivo, ser extintos ‘na forma da lei’, pelo chefe deste Poder, conforme prevê o art.84, XXV, da Constituição. Isto significa que a lei pode enunciar termos, condições e especificações, no interior dos quais procederá o Chefe do Executivo”. (Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Rev. At., Malheiros, 2012, p. 309)

Foi este tratamento conferido na edição de regras de combate ao nepotismo, afinal, a exigência de honorabilidade para o provimento de cargos públicos é algo que se situa no raio de incidência do princípio da moralidade administrativa (art. 37, Constituição Federal; art. 111, Constituição Estadual), base que une a legislação reacionária ao nepotismo e de adoção da “ficha limpa” no provimento de cargos públicos comissionados.

O princípio da moralidade administrativa é bastante para orientar a criação e a interpretação de norma restritiva, lembrando-se que, com razão, Diógenes Gasparini não visualizou a proibição do nepotismo nas matérias da reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo (“Nepotismo político”, in Corrupção, Ética e Moralidade Administrativa, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, pp. 73-98).

E no julgamento da questão o Supremo Tribunal Federal decidiu que:

“A norma insculpida no § 1º do artigo 61 da Carta Federal, mais precisamente na alínea ‘a’ do inciso II, há que ter alcance perquirido sem apego exacerbado à literalidade. É certo que são da iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, ou aumento de sua remuneração (...) Evidentemente, está-se diante de preceitos jungidos à atividade normativa ordinária, não alcançando o campo constitucional, porquanto envolvidos aqui interesses do Estado de envergadura maior e, acima de tudo, da necessidade de se ter, no tocante a certas matérias, trato abrangente a alcançar, indistintamente, os três Poderes da República. Assim o é quanto ao tema em discussão. Com a Emenda Constitucional nº 12 à Carta do Rio Grande do Sul, rendeu-se homenagem aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e do concurso público obrigatório, em sua acepção maior. Enfim, atuou-se na preservação da própria res pública. A vedação de contratação de parentes para cargos comissionados - por sinal a abranger, na espécie, apenas os cônjuges, companheiros e parentes consanguíneos, afins ou por adoção até o segundo grau (pais, filhos e irmãos) - a fim de prestarem serviços justamente onde o integrante familiar despontou e assumiu cargo de grande prestígio, mostra-se como procedimento inibidor da prática de atos da maior repercussão. Cuida-se, portanto, de matéria que se revela merecedora de tratamento jurídico único - artigo 39 da Carta de 1988, a abranger os três Poderes, o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, deixando-se de ter a admissão de servidores públicos conforme a maior ou menor fidelidade do Poder aos princípios básicos decorrentes da Constituição Federal” (STF, ADI 1.521-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 12-03-1997, m.v., DJ 17-03-2000, p. 02, RTJ 173/424).

Esse posicionamento é perfilhado no Supremo Tribunal Federal (STF, RE 183.952-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, 19-03-2002, v.u., DJ 24-05-2002, p. 69; STF, RE 372.911-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 03-04-2007, DJ 08-06-2007, p. 94) e neste egrégio Tribunal de Justiça (TJSP, ADI 71.670-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Fortes Barbosa, 17-10-2001; TJSP, ADI 148.788-0/5-00, Órgão Especial, Rel. Des. Ivan Sartori, v.u., 19-09-2007).

Há que se ponderar, nesta quadra, a diferença entre requisitos para o provimento de cargos públicos - matéria situada na iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (STF, ADI 2.873-PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 20-09-2007, m.v., DJe 09-11-2007, RTJ 203/89) - e condições para o provimento de cargos públicos - que não se insere na aludida reserva, e está no domínio da iniciativa legislativa comum ou concorrente entre Poder Legislativo e Poder Executivo – porque não se refere ao acesso ao cargo público, mas, à aptidão para o seu exercício.

A propósito da matéria esse Colendo Órgão Especial já decidiu que:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal n° 3.441, de 30 de setembro de 2011, de Mirassol - Projeto de iniciativa de Vereador – Diploma legislativo que dispõe sobre a nomeação para cargos em comissão no âmbito dos órgãos do Poder Executivo, Poder Legislativo Municipal e Autarquias de Mirassol e dá outras providências – Estabelecimento de restrições à nomeação de pessoa para o exercício de função pública inerente ao cargo em comissão - Restrições semelhantes à estabelecida pela "Lei da Ficha Limpa" (LC n° 135/2010) - Moralidade administrativa que se revela como princípio constitucional da mais alta envergadura - Exigência de honorabilidade para o exercício da função pública que não se insere nas matérias de reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo - Ausente o vício de iniciativa - Exonerações de servidores contratados em descompasso com esta lei que não consubstancia aplicação retroativa do diploma legal - Precedentes deste Órgão Especial que cuidaram de situações análogas neste mesmo sentido Lei Municipal reputada constitucional - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, revogada a liminar”. (ADIN nº 0301346-30.2011.8.26.000, Rel. Des. De Santi Ribeiro, julgado em 30 de maio de 2012)

Ação Direta de Inconstitucionalidade — Emenda n° 79/12, que acrescentou, à Lei Orgânica Municipal, o artigo 107-A, que estabelece vedações à nomeação de servidores para o exercício de funções comissionadas no âmbito da Administração Pública Municipal - Vício de inconstitucionalidade formal - Invasão à esfera de competência privativa do Chefe do Poder Executivo - Inocorrência — Estabelecimento de critérios para o acesso aos cargos públicos que não se enquadra em atividade privativa do Chefe do Executivo - Inexistência de ofensa a Constituição Bandeirante - Precedentes do Colendo Órgão Especial e do Supremo Tribunal Federal - Ação julgada improcedente. (ADIN nº 0131438-38.2012.8.26.0000, Rel. Des. Castilho Barbosa, julgado em 27 de fevereiro de 2013)

Laborou na esfera de competência própria do Poder Legislativo, atuando no círculo de atribuições decorrente de sua autonomia emergente do art. 5º da Constituição Estadual, ao estabelecer de forma geral e abstrata, para todas as funções de direção e chefia da Administração direta e autárquica no âmbito municipal, que abrange inclusive as do Poder Legislativo, condições para o seu provimento.

Não há violação ao princípio da separação de poderes. Além disso, não se situa no domínio da reserva da Administração ou da discricionariedade administrativa o estabelecimento de condições para o provimento de cargos públicos.

A vedação de nomeação ou designação de pessoas que tenham laço de parentesco com agentes políticos ou ocupantes de cargos em comissão de direção superior para os cargos, empregos ou funções de direção e chefia da Administração direta encontra-se amparada pelos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade que norteiam a atuação da Administração pública.

Não há, pois, inconstitucionalidade formal.

Da inconstitucionalidade material.

Inicialmente, oportuno consignar que o parâmetro exclusivo do controle de constitucionalidade pela via abstrata, concentrada e direta de lei ou ato normativo municipal é a Constituição Estadual, consoante dispõe o art. 125, § 2º, da Constituição Federal, razão pela qual se afigura inidôneo o seu contraste com Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Não se verifica qualquer violação aos parâmetros da Constituição Estadual indicados na inicial.

O art. 5º da Constituição Estadual cuida do princípio da separação dos poderes. O art. 24, § 2º, da Constituição Estadual, da CE trata de matérias de competência privativa do Governador do Estado, dentre as quais a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração (inciso 1).

Como já dito, a imposição de restrições à nomeação para cargos de provimento em comissão, em caráter temporário, de Secretários Municipais, bem como restrições às contratações de empresas, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta colateral, por afinidade e por adoção, até o terceiro grau, inclusive do Prefeito, Vice Prefeito, Agentes Políticos, Secretariados, Presidente da Câmara Municipal e Vereadores, não importa ingerência do Poder Legislativo na esfera de atribuição do Poder Executivo com consequente violação ao princípio da separação dos poderes.

Nesta seara, é irrelevante, na hipótese, se no âmbito do Município de Iacanga tenha sido estabelecida norma mais restritiva ao entendimento consolidado na jurisprudência, por meio da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, para a configuração das hipóteses de nepotismo.

O art. 37, I, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, I, da Constituição do Estado, estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

O § 3º do art. 39 da Constituição Federal prevê que: “Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Neste contexto, a vedação à nomeação ou designação de pessoas que tenham laço de parentesco com agentes políticos ou ocupantes de cargos em comissão de direção superior, para os cargos, empregos ou funções de direção e chefia da Administração direta encontra-se amparada pelos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade que norteiam a atuação da Administração pública, insculpidos no artigo 111 da CE, que assim dispõe:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.”

Não se afigura, portanto, contrário ao artigo 111 da Constituição Paulista, que reitera os princípios contidos no artigo 37, caput, da CF, a ausência de indicação, na lei impugnada, da necessidade de subordinação entre a autoridade nomeante e o servidor comissionado para a configuração do nepotismo. A respeito do tema já se pronunciou o Colendo Supremo Tribunal Federal:

“Quanto ao fumus boni juris, a fundamentação do decisum do CNMP parece, em uma análise primu ictu oculi, consentânea com o dever de obediência ao princípio constitucional da moralidade, que veda a prática de nepotismo no âmbito da Administração Pública, e com a ratio inspiradora da Súmula Vinculante nº 13 do STF, que possui o seguinte teor:

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕESRECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Aduza-se, por fim, que a súmula vinculante acima transcrita não condiciona a sua incidência à existência de uma relação de subordinação entre os parentes ocupantes de cargos em comissão do mesmo órgão. Ex positis, indefiro, por ora, o pedido de liminar formulado.” (MS 30.623-DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19-12-12)

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

No que se refere ao artigo 2º, § § 1º e 2º, em situação análoga, antes mesmo da edição do verbete de nº 13 da súmula de sua jurisprudência vinculante, o C. STF reconheceu a ocorrência de nepotismo em caso em que servidora titular de cargo efetivo tomou assento no exercício de cargo de provimento em comissão, em órgão do qual seu marido fazia parte. Trata-se do MS nº 23.780/MA, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 28/09/2005, Tribunal Pleno, nos termos da ementa transcrita a seguir:

“(...)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.

Não há, também, inconstitucionalidade material do disposto no art. 2º, inciso II, da Lei Municipal 1.360/2013, que veda a nomeação de Secretários Municipais, que possuam vínculo de parentesco com agentes políticos.

Isto porque, ainda que a função de Secretário Municipal tenha cunho político, não se equiparando, estritamente, à definição de cargo em comissão, ao legislador local não é vedado estabelecer hipóteses restritivas para tal nomeação, máxime se tais restrições estiverem escoradas nos princípios da moralidade e impessoalidade, previstos no artigo 111 da Constituição Estadual e no artigo 37, caput, da CF, como na hipótese enfrentada.

Aliás, o Colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu que a nomeação de Secretário Municipal, que possua vínculo de parentesco com agente político, poderá configurar nepotismo, pontuando, inclusive, que tal vedação não implica violação à Súmula Vinculante nº 13:

“Assim, em linha com o afirmado pelo reclamante, tenho que os acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal Federal no RE 579.951 e na medida cautelar na Rcl 6.650 não podem ser considerados representativos da jurisprudência desta Corte e tampouco podem ser tomados como reconhecimento definitivo da exceção à súmula vinculante 13 pretendida pelo município reclamado.

Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da avaliação colegiada da situação concreta descrita nos autos, não cabendo ao relator antecipar-se em conclusão contrária ao previsto na redação da súmula, ainda mais quando baseada em julgamento proferido em medida liminar.

Registro, ainda, que a apreciação indiciária dos fatos relatados, própria do juízo cautelar, leva a conclusão desfavorável ao reclamado. É que não há, em passagem alguma das informações prestadas pelo município, qualquer justificativa de natureza profissional, curricular ou técnica para a nomeação do parente ao cargo de secretário municipal de educação. Tudo indica, portanto, que a nomeação impugnada não recaiu sobre reconhecido profissional da área da educação que, por acaso, era parente do prefeito, mas, pelo contrário, incidiu sobre parente do prefeito que, por essa exclusiva razão, foi escolhido para integrar o secretariado municipal.” (grifei)

Não vislumbro, desse modo, ao menos em juízo de estrita delibação, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da Súmula Vinculante nº 13.” (Reclamação nº 11.605/12, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02-08/12)

Nesta seara, resta claro que as disposições do artigo 2º, I e II, e §§ 1º e 2º, da Lei Municipal 1.360/2013 estão afinadas aos princípios contidos no artigo 111 da CE.

De outro lado, há inconstitucionalidade do art. 2º, VI, da lei impugnada, que assim dispõe:

“Artigo 2º - Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

Isto porque, a vedação indistinta à nomeação de estagiários com vinculo de parentesco com agentes políticos, inclusive daqueles aprovados em processo seletivo, viola o princípio da razoabilidade (art. 111 da CE). De fato, a realização prévia de certame público já busca resguardar os princípios da moralidade e impessoalidade, de forma que a restrição não resistiria ao cotejo de sua necessidade, adequação e proporcionalidade.

Assim, no caso em exame, é viável a utilização da técnica de declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto e interpretação conforme, prevista no art.28 parágrafo único da Lei nº 9.868/99. Isso permitirá a preservação do ato normativo, e a exclusão de interpretação que se mostre inconstitucional.

A doutrina e a jurisprudência evoluíram, no sentido de admitir novas técnicas para o controle de constitucionalidade das leis. Atualmente, a própria legislação admite métodos alternativos, e, entre eles, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, bem como a interpretação conforme a Constituição.

O parágrafo único do art. 28 da Lei 9868/99 prevê expressamente que “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

O reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução de texto significa, em outras palavras, espécie de redução teleológica na eficácia da norma, enquanto a interpretação conforme tem o condão de destacar qual a única interpretação válida a ser conferida a determinado texto legislativo, compatibilizando-o com a Constituição (na doutrina, por todos, v. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins, Controle concentrado de constitucionalidade – comentários à Lei 9868, de 10-11-1999, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, Saraiva, 2007, p.407/419; e ainda Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade, 2ªed., São Paulo, RT, 2001, p.188/191).

O E. STF, ademais, há muito, mesmo antes da expressa previsão em lei, já vinha admitindo a utilização destas técnicas de decisão: ADI, 393 (DJ de 18-3-94, p. 5.165-6); ADI 111 (DJ de 6-5-94, p. 10.485); ADI 1.089; ADI 1.600-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 27-8-97, DJ de 6-2-98; ADI 491-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 13-6-91, DJ de 25-10-91; ADI 221-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 29-3-90, DJ de 22-10-93.

Nesse E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 150.402.0/5-00, rel. des. Boris Kaufmann, j. 19.12.2007, v.u., foi acolhida a manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça, e aplicada a técnica alternativa de decisão, conforme ementa a seguir transcrita:

“Processual civil. Incidente de inconstitucionalidade. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução do texto, dando-lhe interpretação conforme a Constituição Federal.

Constitucional. Inconstitucionalidade da interpretação da expressão "integralidade da dívida pendente" do § 2º do art. 3º do DL 911/64, significando a integralidade da dívida. Interpretação que afasta a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e a defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII). Interpretação conforme que se restringe às prestações vencidas e seus acréscimos.

A exigência de pagamento da integralidade da dívida pendente, para purgação da mora na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (DL 911/64, art. 3º, § 2º) deve ser interpretada como sendo a totalidade das prestações vencidas do financiamento quando, sob pena de violação da garantia da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) e da defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII).”

Na hipótese ora em exame, afigura-se suficiente somente reconhecer a inconstitucionalidade de toda interpretação no sentido de que a vedação à contratação de estagiários também se aplicaria àquelas realizadas por meio de processo seletivo.

Portanto, a interpretação do disposto no artigo 2º, inciso VI, da Lei 1.360/13, do Município de Iacanga, deve ser feita no sentido de que a restrição nele contida atingirá, apenas, àquelas hipóteses em que não houver previsão legal para a realização de processo seletivo, como, por exemplo, na hipótese de eventual convênio com órgãos como o CIEE (Centro de Integração Empresa-Escola).

Por fim, há inconstitucionalidade material dos artigos 5º e 6º da lei impugnada, pois tratam de questões que estão na esfera da competência do legislador federal.

Observe-se que o artigo 5º da Lei impugnada dispõe que a desobediência ao disposto em seus artigos anteriores configurará ato de improbidade administrativa.

O art. 6º, por sua vez, dispõe o seu descumprimento configurará crime de responsabilidade.

Legislar a respeito de direito civil (improbidade administrativa) e criminal é da competência privativa do legislador federal, nos termos do art. 22, I da CR/88.

Note-se: não se trata de invocar parâmetro contido na Constituição da República para fins de declaração de inconstitucionalidade de Lei Municipal. Os dispositivos impugnados (acima transcritos) violam o disposto no art. 144 da Constituição Paulista, que tem a seguinte redação:

“(...)

Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

Um dos princípios constitucionais estabelecidos é o denominado princípio federativo, que está assentado nos art. 1º e 18 da Constituição da República, bem como no art. 1º da Constituição Paulista.

Como é cediço, a Constituição da República estabelece a repartição constitucional de competências entre as diversas esferas da federação brasileira. E a repartição de competências entre os entes federados é o corolário mais evidente do princípio federativo.

Referindo-se aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser inseridos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso de direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 96, g.n.).

Um dos aspectos de maior relevo, e que representa a dimensão e alcance do princípio do pacto federativo, adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela Constituição Federal para a repartição de competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia e dos respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal, e Municípios, em relação à União.

Anota a propósito Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é “‘a chave da estrutura do poder federal’, ‘o elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’” (Competências na Constituição Federal de 1988, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 19/20).

Não pairaria qualquer dúvida a respeito da inconstitucionalidade de proposta de emenda constitucional ou de lei que sugerisse, por exemplo, a extinção da própria Federação: a Constituição veda proposta de emenda “tendente a abolir”, entre outros, “a forma federativa de Estado” (art. 60, § 4º, I da CR/88).

A preservação do princípio federativo tem contado com a anuência do C. STF, pois como destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:

"(...) a idéia de Federação — que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones — revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I)." (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-01, DJ de 14-9-01).

Por essa linha de raciocínio, pode-se também afirmar que a Lei Municipal que regula matéria cuja competência é do legislador federal e do estadual está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.

A prescrição de que os Municípios devem observar os princípios constitucionais estabelecidos não se encontra apenas no art. 144 da Constituição Paulista. O art. 29, caput da CR/88 prevê que “O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado, e os seguintes preceitos (g.n.).”

Relevante anotar que quando do julgamento da ADI 130.227.0/0-00 em 21.08.07, rel. des. Renato Nalini, esse E. Tribunal de Justiça acolheu a tese no sentido da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal por violação do princípio da repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal. É relevante trazer excerto de voto do i. Desembargador Walter de Almeida Guilherme, imprescindível para a elucidação da questão:

“(...)

Ora, um dos princípios da Constituição Federal – e de capital importância – é o princípio federativo, que se expressa, no Título I, denominado ‘Dos Princípios Fundamentais’, logo no art.1º: ‘A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...’.

Sendo a organização federativa do Estado brasileiro um princípio fundamental da República do Brasil, e constituindo elemento essencial dessa forma de estado a distribuição de competência legislativa dos entes federados, inescapável a conclusão de ser essa discriminação de competência um princípio estabelecido na Constituição Federal.

Assim, quando o referido art. 144 ordena que os Municípios, ao se organizarem, devem atender os princípios da Constituição Federal, fica claro que se estes editam lei municipal fora dos parâmetros de sua competência legislativa, invadindo a esfera de competência legislativa da União, não estão obedecendo ao princípio federativo, e, pois, afrontando estão o art. 144 da Constituição do Estado (...) (trecho do voto do i. des. Walter de Almeida Guilherme, no julgamento da ADI 130.227.0/0-00).

(...)”

Acrescente-se, por último e não menos importante, que esse Colendo Órgão Especial pode acolher a alegação de inconstitucionalidade por fundamento não apontado na inicial da ação direta.

O entendimento pacífico nessa matéria, assentado inclusive pelo E. STF, é de que a causa de pedir, nas ações diretas de inconstitucionalidade, é aberta, podendo ser apreciados pelo Tribunal fundamentos distintos daqueles indicados quando da propositura da ação, para fins de declaração da inconstitucionalidade.

A propósito, anota Juliano Taveira Bernardes que no processo objetivo, “Segundo o STF, o âmbito de cognoscibilidade da questão constitucional não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, pois abarca todas as normas que compõe a Constituição Federal. Daí, a fundamentação dada pelo requerente pode ser desconsiderada e suprida por outra encontrada pela Corte” (Controle abstrato de constitucionalidade, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 436).

Assim vem decidindo o E. STF:

“(...)

Ementa: constitucional. (...). 'Causa petendi' aberta, que permite examinar a questão por fundamento diverso daquele alegado pelo requerente. (...) (ADI 1749/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Rel. p. acórdão Min. NELSON JOBIM, j. 25/11/1999, Tribunal Pleno , DJ 15-04-2005, PP-00005, EMENT VOL-02187-01, PP-00094, g.n.).

(...)”

Confira-se ainda: ADI 3576/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 22/11/2006, Tribunal Pleno, DJ 02-02-2007, PP-00071, EMENT VOL-02262-02, PP-00376.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da parcial procedência da ação direta, com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos artigos 5º e 6º, bem como interpretação conforme a Constituição, do artigo 2º, VI, da Lei nº 1.560, de 16 de maio de 2013, do Município de Iacanga.

São Paulo, 30 de janeiro de 2014.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

aaamj