Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0133699-39.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de Analândia

Requerida: Câmara Municipal de Analândia

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 145, IV, Lei n. 1.300, de 20 de outubro de 1999, Lei n. 1.364, de 19 de dezembro de 2001, e arts. 107 e 108, §§ 1º a 4º, Lei Complementar n. 01, de 01 de junho de 2010, do Município de Analândia. Regularização da representação processual. Diligência alvitrada. Servidor Público. Remuneração. Gratificação de função. Diferença entre o padrão do cargo em comissão e o do cargo efetivo titularizado. Incorporação anual de terços discrepante da Constituição Estadual. Revogação da Lei n. 1.300/99 pelo art. 163 da Lei Complementar n. 01/10. Parcial falta de interesse de agir que não impede o arrastamento para evitar repristinação. Parcial procedência da ação. 1. Não é inidônea ao interesse público e às exigências do serviço (art. 128, CE/89) nem aos princípios da AP (art. 111, CE/89) a instituição de vantagem para remuneração do exercício de cargo de provimento em comissão ou função de confiança por servidor público titular de cargo de provimento efetivo consistente em gratificação no valor da diferença entre os dois cargos. 2. Incorporação de terços dessa diferença remuneratória por ano de exercício, arredondando-se período inferior a um ano, que não se conforma aos parâmetros de incorporação de décimos por ano, moralidade, razoabilidade e interesse público (arts. 111 e 133, CE/89). 3. Parcial procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.364/01 e do art. 108 da Lei Complementar n. 01/10, por incompatibilidade com os arts. 111 e 133, CE/89.

Egrégio Tribunal:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Prefeito do Município de Analândia impugnando o art. 145, IV, da Lei n. 1.300, de 20 de outubro de 1999, a Lei n. 1.364, de 19 de dezembro de 2001, e os arts. 107 e 108, §§ 1º a 4º, da Lei Complementar n. 01, de 01 de junho de 2010, do Município de Analândia, por incompatibilidade com os arts. 111, 115, XVI, 128, 133 e 297 da Constituição Estadual (fls. 02/12). Negada a liminar (fls. 198/199), a Câmara Municipal de Analândia prestou informações (fls. 213/214), declinando a douta Procuradoria-Geral do Estado da defesa das normas impugnadas (fls. 209/211).

2. É o relatório.

3. Preliminarmente, a representação processual do autor deve ser regularizada, assinando-se competente prazo, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

4. A petição inicial foi aforada pelo Prefeito Municipal representado por ilustre causídica cujo mandato outorgado não contém poderes específicos.

5. Considerando a envergadura política da legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória na ação direta de inconstitucionalidade, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo advogado que não porte mandato com finalidade específica.

6. Ademais, há decisão registrando que:

“É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada” (STF, ADI-QO 2187-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 24-05-2000, m.v., DJ 12-12-2003, p. 62).

7. Esse entendimento foi direcionado também para os integrantes da advocacia pública.

8. O colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça tem secundado a orientação dispensada pelo Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta objetivando a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar Municipal n. 2.220, de 20 de outubro de 2011. O Chefe do Executivo, detentor de legitimidade ativa ‘ad causam’ e de capacidade postulatória para o ajuizamento de ação direta, não subscreveu a petição inicial nem outorgou o instrumento procuratório. Irregularidade da representação. Ocorrência. Precedentes deste Colendo Órgão Especial. Julga-se extinta a ADIN sem resolução do mérito com fundamento no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil, ficando revogada a liminar concedida anteriormente” (TJSP, ADI 0030396-43.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 17-10-2012).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 4.664/2011 do Município de Mauá. Ação ajuizada pelo Prefeito Municipal que, entretanto, não subscreveu a petição inicial, nem outorgou procuração com poderes específicos aos subscritores daquela peça processual. Apresentação de procuração outorgada pelo Município no prazo concedido para regularização. Atendimento insuficiente e inadequado, uma vez que a legitimidade para a propositura da ação é do Prefeito (pessoa física), e não do município enquanto pessoa jurídica. Inteligência do art. 90, inciso II, da Constituição Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Processo extinto sem resolução do mérito (art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil)” (TJSP, ADI 0131964-05.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Luiz Pires Neto, v.u., 08-05-2013).

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei n. 4.782, de 29/05/2012, do Município de Mauá – Irregularidade na representação processual do Prefeito Municipal – O Chefe do Executivo, detentor de legitimidade ativa e de capacidade postulatória para o ajuizamento de ação direta, não subscreveu a petição inicial tampouco outorgou procuração aos advogados subscritores – Oportunidade de regularização concedida, sem adequado cumprimento da deliberação judicial – Ação extinta, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, IV, do CPC” (TJSP, ADI 0200888-68.2012.8.26.0000, Rel. Des. Grava Brazil, v.u., 06-03-2013).

9. Observo, ainda, a título preliminar, que a Lei n. 1.300, de 20 de outubro de 1999, foi expressamente revogada pelo art. 163 da Lei Complementar n. 01, de 01 de junho de 2010, o que conduziria a parcial extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir na declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo revogado na via abstrata, concentrada e direta. Neste sentido enuncia a jurisprudência:

“(...) 3. Esta Suprema Corte entende que é inviável o controle concentrado de constitucionalidade de norma já revogada. Se tal norma, porém, gerou efeitos residuais concretos, o Poder Judiciário deve se manifestar sobre as relações jurídicas dela decorrentes, por meio do controle difuso. Precedente: ADI 1.436”. (...) (STF, RE-AgR 397.354-SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 18-10-2005, v.u., DJ 18-11-2005, p. 21).

10. Todavia, como o art. 145, IV, da Lei n. 1.300/99 instituiu a gratificação de função que foi, posteriormente, regulada nos arts. 107 e 108 da Lei Complementar n. 01/10, esse corolário deve ser afastado.

11. Idêntico corolário deve ser estendido à Lei n. 1.364, de 19 de dezembro de 2001. Esse diploma legal regula a gratificação de função prevista no art. 145, IV, da Lei n. 1.300/99 e prevê sua incorporação, sendo sua fórmula normativa reproduzida nos arts. 107 e 108 da Lei Complementar n. 01/10 que, aliás, remete expressamente à Lei n. 1.364/01 em seu art. 108, caput.

12. Com efeito, se procedente a ação para pronúncia da inconstitucionalidade dos arts. 107 e 108 da Lei Complementar n. 01/10, deve-se evitar a repristinação dos diplomas normativos questionados nesta sede e que continham idênticas disposições legais impugnadas, adotando-se a técnica de arrastamento, como decidido:

“(...) FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO.- A declaração de inconstitucionalidade ‘in abstracto’, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, ‘Informativo/STF’ nº 224, v.g.).- Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora.- Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados” (RTJ 202/1048).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO REPRISTINATÓRIO: NORMA ANTERIOR COM O MESMO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF. II. - ADIn não conhecida” (STF, ADI 2.574-AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-10-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 17).

13. Escapa ao domínio restrito do contencioso de constitucionalidade conjecturas dependentes do exame de fato ou de prova, não merecendo embaralhar-se a inconstitucionalidade da lei com a execução inconstitucional da lei, cuja sede escorreita repousa nas vias ordinárias.

14. A Lei n. 1.300/99 previa a concessão de gratificação de função (art. 145, IV), que foi definida na Lei n. 1.364/01 como o valor da diferença remuneratória entre o padrão de cargo de provimento em comissão ocupado e o de cargo de provimento efetivo titularizado por servidor público, com previsão de sua incorporação anual à base de terços e, inclusive, se houvesse desempenho de mais de uma função sua base de cálculo seria a que resultasse maior diferença, disciplinando ainda o arredondamento do período superior a 06 (seis) meses para 01 (um) ano. A Lei Complementar n. 01/10 consolidou essa normativa, tanto que garantiu no § 2º do art. 108 a incorporação procedida com base em legislação anterior além de expressamente remeter no caput desse art. 108 à incorporação “conforme os preceitos da Lei Municipal nº 1.364, de 19 de dezembro de 2001” e regular o recebimento da gratificação através de parcela destacada “sobre a qual incidirá todos os reajustes salariais, inclusive sobre eventual reclassificação do padrão de vencimentos do emprego em comissão que gerou a gratificação incorporada” (art. 108, § 3º).

15. Dois institutos merecem tratamento nesta sede: a gratificação de função e sua incorporação.

16. Não é inidônea ao interesse público e às exigências do serviço, parâmetros referidos no art. 128 da Constituição Estadual, nem aos princípios da Administração Pública relacionados no art. 111 da Constituição Estadual, a instituição de vantagem para remuneração do exercício de cargo de provimento em comissão ou função de confiança por servidor público titular de cargo de provimento efetivo.

17. Com relação à sua incorporação, a fórmula normativa adotada – tendo como base terços computados anual e fracionadamente até o total - discrepa do art. 133 da Constituição Estadual observado o decote resultante de julgamento do Supremo Tribunal Federal.

18. A incorporação de vantagem pecuniária pelo desempenho de cargo de provimento em comissão ou função de confiança é consentida à vista de expressa previsão legal (STJ, REsp 856.070-DF, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, 15-10-2007, DJ 19-10-2007).

19. O parâmetro contido no art. 133 da Constituição do Estado expressa que:

“O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos”.

20. A censura ao preceito foi exatamente à parte “que permite a incorporação ‘a qualquer título’ de décimos da diferença entre a remuneração do cargo de que seja titular e a do cargo ou função que venha a exercer” (STF, ED-RE 219.934-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 13-10-2004, v.u., DJ 26-11-2004, p. 06, RTJ 192/722, RT 835/151).

21. Aliás, à míngua de expressa previsão legal gratificações pro labore faciendo não são passíveis de incorporação por serem sazonais, contingentes, e dependentes do efetivo exercício efetivo (STF, ADI-MC 1.331-PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, 16-08-1995, m.v., DJ 20-04-2001, p. 104).

22. A literatura assim resume:

“Hely Lopes Meirelles menciona a incorporação automática de determinadas vantagens (vantagens pessoais subjetivas, como as decorrentes do tempo de serviço) e sua conversão em proventos na inatividade bem como aquelas que independem do exercício da função porque basta a existência da relação funcional e a subsistência de seu fato gerador (vantagens pessoais objetivas, como o salário-família), e a extinção de outras com a cessação da atividade (vantagens de função ou de serviço). Maria Sylvia Zanella Di Pietro critica, com razão, a ideia de automática incorporação dos adicionais porque ‘nem sempre é o que decorre da lei; esta é que define as hipóteses de incorporação’. A classificação legal da vantagem, via de regra, não obedece ao rigor científico, de modo que, não raro, uma gratificação tem o nomen iuris de adicional e vice-versa. Ademais, como observa a mesma glosa, frequentemente a lei determina a incorporação de gratificações após certo período, e, por isso, no silêncio da lei entende-se que a gratificação de serviço (propter laborem) é devida enquanto perdurarem as condições anormais ou especiais da prestação do serviço, extinguindo-se quando cessada a função e sua causa sem ofensa à irredutibilidade, assim como vantagens legalmente consideradas transitórias. De qualquer modo, se a lei expressamente consentir a incorporação fixar-lhe-á os requisitos e condições como a progressividade e a proporcionalidade em função do tempo e do valor” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 86-87, n. 10).

23. No caso em foco não é a incorporação em si mesma inconstitucional, mas, a fórmula gradual e proporcional “de 1/3 (um terço por ano de exercício na função em comissão, até o limite de 3/3 (três terços)”, presente no art. 108, caput, da Lei Complementar n. 01/10, e que já se encontrava no caput do art. 2º da Lei n. 1.364/01.

24. Assim sendo, os §§ 1º a 4º desse art. 108 que decorrem do caput também padecem de inconstitucionalidade pela indivisibilidade do preceito subordinante de suas especificações.

25. Como a cabeça do art. 108 da Lei Complementar n. 01/10 expressamente remete à Lei n. 1.364/01, e embora as disposições dos art. 2º, § 1º, da Lei n. 1.364/01, sejam reproduzidas nos arts. 108, § 1º, da Lei Complementar n. 01/10, impondo-se, por isso mesmo, a inconstitucionalidade consequencial desses preceitos, convém atentar que a norma remissiva também contamina de inconstitucionalidade o § 2º do art. 2º da Lei n. 1.364/01. Este prevê autêntica ficção incompatível com a moralidade administrativa, o interesse público e a razoabilidade ao estipular que “a apuração do tempo de exercício obedecerá a forma estabelecida no § 1º do artigo 73 da Lei 1300/99, arredondando-se para um ano o prazo que exceder a seis meses e um dia”.

26. Ora, se a incorporação é fracionada por ano de exercício, o desempenho menor que um ano significa que não há direito à incorporação por interstício inferior.

27. O arredondamento afronta além dos princípios de moralidade, interesse público e razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) o próprio art. 133 da Constituição Estadual.

28. Passo ao exame isolado do § 3º do art. 108 da Lei Complementar n. 01/10 no cotejo com o inciso XVI do art. 115 da Constituição Estadual que reproduz o quanto disposto no inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal.

29. O preceito constitucional interdita o efeito cascata, isto é, a repercussão de acréscimo pecuniário sobre outros posteriores, impondo o cômputo singelo. O § 3º do art. 108 da Lei Complementar n. 01/10 dispõe o recebimento da gratificação através de parcela destacada “sobre a qual incidirá todos os reajustes salariais, inclusive sobre eventual reclassificação do padrão de vencimentos do emprego em comissão que gerou a gratificação incorporada”.

30. É permitido à lei estender o efeito de reajuste sobre parcela incorporada?

31. A vantagem pecuniária incide sobre o vencimento básico (padrão, referência) da remuneração do servidor público, sendo ilícita a incidência de uma vantagem posterior sobre aquela anteriormente concedida, à exceção da sexta-parte e da gratificação de produtividade porque compõe o vencimento, como julgado pelo Supremo Tribunal Federal (AgR-AI 820.974; AgR-AI 414.610).

32. Reajuste incide sobre o valor do vencimento. O que a lei enfocada prevê é a incidência do reajuste sobre o valor do vencimento do cargo efetivo e do comissionado que, por sua vez, dilata a expressão econômica e monetária da diferença incorporada que, portanto, visa a assegurar. Trata-se da irredutibilidade da remuneração que não é obstada.

33. Neste sentido:

“(...) 2. A estabilidade financeira garante ao servidor efetivo, após certo tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção da diferença entre os vencimentos desse cargo e o do seu cargo efetivo. 3. O reajuste futuro desse benefício, uma vez desvinculado dos vencimentos do cargo em comissão que ensejou a sua incorporação, obedece os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Precedentes: RE n. 226.462, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 25.5.01; RE n. 563.965, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 20.3.09; AI n. 850.332, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 07.10.11; AI n. 820.509, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22.11.10; AI n. 802.127, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 04.08.10; AI n. 774.417, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de05.05.10, entre outros. (...)” (STF, AgR-RE 698.242-MS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 18-12-2012, v.u., DJe 20-02-2013).

34. Com efeito, “dada a garantia de irredutibilidade, da alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação” (RTJ 172/973).

35. Opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização da representação processual, sob pena de extinção do processo sem exame do mérito, e pela parcial procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.364, de 19 de dezembro de 2001, e do art. 108 da Lei Complementar n. 01, de 01 de junho de 2010, do Município de Analândia, por sua incompatibilidade com os arts. 111 e 133 da Constituição do Estado de São Paulo.

São Paulo, 11 de setembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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