Parecer
Processo n. 0138280-97.2013.8.26.0000
Requerente: Prefeito
do Município de Sorocaba
Requerido:
Presidente da Câmara Municipal de Sorocaba
Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 10.460, de 23 de maio
de 2013, do Município de Sorocaba, de iniciativa parlamentar que dispõe sobre a
informação ao munícipe acerca da negativa de autorização ou agendamento de
procedimentos solicitados por médicos ou cirurgião dentista nas unidades de
saúde do município de Sorocaba. Violação da separação de poderes. Procedência
da ação. 1. A organização e o funcionamento de
serviço público é matéria da reserva da Administração e da iniciativa
legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo, sendo inconstitucional a lei
de iniciativa parlamentar. 2.
Constituição Estadual: arts. 5º, 47, II e XIV, 111 e 144.
Colendo Órgão Especial,
Excelentíssimo Desembargador Relator:
Trata-se de ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito do Município de Sorocaba impugnando
a Lei
nº 10.460, de 23 de maio de 2013, do Município de Sorocaba, de iniciativa
parlamentar, que “dispõe sobre a informação ao munícipe acerca da negativa de
autorização ou agendamento de procedimentos solicitados por médicos ou
cirurgião dentista nas unidades de saúde do município de Sorocaba”.
Sustenta o autor que o projeto que da impugnada lei apresenta vício de iniciativa, ofensa ao princípio da separação de poderes e cria despesas sem indicação de receitas. Desta forma, afrontaria a Constituição Federal, a Estadual e a Lei Orgânica Municipal.
A lei teve a vigência e a eficácia suspensas ex nunc, atendendo-se ao pedido liminar (fl. 180).
O Presidente da Câmara Municipal se manifestou às fls. 223/236, em defesa da constitucionalidade da questionada lei.
O Procurador-Geral do Estado manifestou-se a fls. 214/215.
Este
é o breve resumo do que consta dos autos.
A ação é procedente.
É ponto pacífico que “as regras do processo legislativo federal, especialmente
as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância
obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
Como desdobramento particularizado do
princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a
Constituição do Estado de São Paulo prevê, no art. 24, § 2º, “2”, a iniciativa
legislativa reservada do chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita
municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das Secretarias
de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47,
XIX”, o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da
Administração Pública direta.
Também prevê no art. 47 (também aplicável na órbita
municipal por obra de seu art. 144) competência privativa do chefe do Poder
Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do chefe do Poder
Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que
compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua
alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.
A alínea a do inciso XIX desse art. 47 fornece ao
chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre
“organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar
aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito
semelhante ao art. 84, VI, a, da
Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe
o exercício da direção superior da Administração e a prática dos demais atos de
administração, nos limites da competência do Poder Executivo.
A
inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa
parlamentar da lei local com esses preceitos da Constituição Estadual.
Afinal,
é de iniciativa do Chefe do Poder Executivo o processo legislativo que tenho
por objetivo organizar e disciplinar a prestação dos serviços públicos.
Cabe
a ele, igualmente, o estabelecimento de regras que respeitam a direção da Administração
e a organização e o funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada
da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na
medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo, assunto cuja iniciativa
legislativa lhe é reservada.
Neste
sentido, a jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE
INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER
EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n,
e, art. 84, II e VI. Lei
7.157, de 2002, do Espírito Santo.
I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise
a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública:
C.F, art. 61, § 1°, II, e, art.
84, II e VI.
II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem
respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos
Estados-membros.
III. - Precedentes do STF.
IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI
2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).
“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5°e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009).
E como exposto, invade a denominada reserva de Administração, consoante
já decidido:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
Assim, em que pesem os elevados propósitos que inspiraram o Vereador, autor do projeto, a lei promulgada é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus arts. 5º, 47, II e XIV, e 144, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 5.º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição:
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior
da administração estadual;
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da
competência do Executivo;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Nos entes políticos da Federação, dividem-se as funções de governo: o Executivo foi incumbido da tarefa de administrar, segundo a legislação vigente, por força do postulado da legalidade, enquanto que o Legislativo ficou responsável pela edição das normas genéricas e abstratas, as quais compõem a base normativa para as atividades de gestão.
Essa repartição de funções decorre da incorporação à Constituição brasileira do princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (art. 2º), preconizado por Montesquieu, e que visa a impedir a concentração de poderes num único órgão ou agente, o que a experiência revelou conduzir ao absolutismo.
A tarefa de administrar o Município, a cargo do Executivo, engloba as atividades de planejamento, organização e direção dos serviços públicos.
Por intermédio da lei em análise, a Câmara instituiu obrigações às unidades de saúde do município, ou seja, impôs obrigações à Administração Pública.
Embora elogiável a preocupação do Legislativo local com o tema, a iniciativa não tem como prosperar na ordem constitucional vigente, uma vez que a norma disciplina atos que são próprios da função executiva.
O legislador está instituindo serviço público.
Não há dúvida, porém, que a criação e a forma de prestação de serviços públicos são matérias de preponderante interesse do Poder Executivo, já que é a esse Poder que cabe a responsabilidade, perante a sociedade, pela eficiência do serviço. Sendo assim, a iniciativa do processo legislativo para criação e funcionamento de serviços públicos é privativa do Poder Executivo, pois, como assinala Manoel Gonçalves Ferreira Filho “o aspecto fundamental da iniciativa reservada está em resguardar a seu titular a decisão de propor direito novo em matérias confiadas à sua especial atenção, ou de seu interesse preponderante” (Do Processo Legislativo, São Paulo, Saraiva, p. 204).
Por esse motivo, a Constituição Estadual, em dispositivo que repete o artigo 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, conferiu ao Governador do Estado a iniciativa privativa das leis que disponham sobre as atribuições da Administração Pública e, consequentemente, sobre os serviços públicos por ela prestados, direta ou indiretamente. Trata-se de questão relativa ao processo legislativo, cujos princípios são de observância obrigatória pelos Municípios, em face do artigo 144, da Constituição do Estado, tal como tem decidido o C. Supremo Tribunal Federal:
“O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em
seus aspectos fundamentais pela Constituição da República - inclusive no que se
refere às hipóteses de iniciativa do processo de formação das leis - impõe-se,
enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à incondicional
observância dos Estados-Membros. Precedentes: RTJ 146/388 - RTJ 150/482” (ADIn
nº 1434-0, medida liminar, relator Ministro Celso de Mello, DJU nº 227, p.
45684).
Se a regra é impositiva para os Estados-membros, é induvidoso que também o é para os Municípios.
As normas de fixação de competência para a iniciativa do processo legislativo derivam do princípio da separação dos poderes, que nada mais é que o mecanismo jurídico que serve à organização do Estado, definindo órgãos, estabelecendo competências e marcando as relações recíprocas entre esses mesmos órgãos (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., pp. 111-112). Se essas normas não são atendidas, como no caso em exame, fica patente a inconstitucionalidade, em face de vício de iniciativa.
Sobre isso, ensinou Hely Lopes Meirelles que se “a Câmara, desatendendo à privatividade do Executivo para esses projetos, votar e aprovar leis sobre tais matérias, caberá ao Prefeito vetá-las, por inconstitucionais. Sancionadas e promulgadas que sejam, nem por isso se nos afigura que convalesçam de vício inicial, porque o Executivo não pode renunciar prerrogativas institucionais inerentes às suas funções, como não pode delegá-las aquiescer em que o Legislativo as exerça” (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 7ª ed., pp. 544-545).
Ademais, se a Constituição atribuiu ao Poder Executivo a responsabilidade pela prestação dos serviços públicos, é evidente que, pela teoria dos poderes implícitos, a ele deve caber a iniciativa das leis que tratem sobre a matéria. Essa teoria dos poderes implícitos - implied powers - surgiu no voto de Marshall, proferido no leading case McCulloch versus Maryland, de 1819, afirmando que, quando o Governo recebe poderes no sentido de cumprir certas finalidades estatais, dispõe também, implicitamente, dos meios necessários de execução. “Se o governante tem atribuições para praticar certos atos, cabe-lhe igualmente exercer aquelas que possibilitem seu exercício” (Caio Mário da Silva Pereira, em “Pareceres do Consultor-Geral da República”, v. 68, pp. 99-100).
Daí porque o Legislativo Municipal não poderia subtrair do Prefeito o exame da conveniência e da oportunidade de criar um serviço público e fixar as regras para a sua prestação. Fazendo-o, ofendeu claramente o princípio da separação dos poderes (artigo 5º da Constituição Estadual), com a violação da iniciativa reservada do Executivo para desencadear o processo legislativo correspondente.
Com efeito, ao Executivo cumpre com exclusividade formular a opção política de prestar os serviços públicos diretamente ou delegá-los a particulares, como também celebrar convênios, acordos e parcerias com entes públicos e privados, não podendo, no exercício dessas atribuições, sofrer nenhum tipo de interferência estranha da Câmara.
Em casos semelhantes, esse E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem afastado a interferência do Poder Legislativo na definição de atividades e das ações concretas a cargo da Administração, destacando-se:
“Ao executivo haverá de caber sempre o exercício de atos que impliquem no
gerir as atividades municipais. Terá, também, evidentemente, a iniciativa das
leis que lhe propiciem a boa execução dos trabalhos que lhe são atribuídos.
Quando a Câmara Municipal, o órgão meramente legislativo, pretende intervir na
forma pela qual se dará esse gerenciamento, está a usurpar funções que são de
incumbência do Prefeito” (Adin. n. 53.583-0, Rel. Dês. Fonseca Tavares; Adin n.
43.987, Rel. Dês. Oetter Guedes; Adin n. 38.977, Rel. Dês. Franciulli Netto;
Adin n. 41.091, Rel. Dês. Paulo Shintate).
Nota-se, de outro lado, que ao
contrário do alegado pelo autor, a lei não gera aumento de despesa sem
indicação da fonte, não afrontando o art. 25 da Constituição Estadual. Pelas mesmas razões, não
procede a alegação de violação ao disposto no artigo 24, § 5º, “1”.
A alegada violação à Lei Orgânica Municipal não será
objeto de análise, uma vez que a inconstitucionalidade de lei municipal deve
ser pronunciada à luz da Constituição Estadual.
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da integral procedência desta ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei nº 10.460, de 23 de maio de 2013, do Município de Sorocaba.
São Paulo, 18 de dezembro de 2013.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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