Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo nº 01388720-93.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeita Municipal de Guarujá

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Guarujá

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 3.740, de 09 de março de 2009, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, que “dispõe sobre a criação da casa de conselho e dá outras providências”.

2) A instituição de programas e serviços administrativos, por órgãos do Poder Executivo, é matéria da reserva da Administração e da iniciativa legislativa reservada do chefe do Poder Executivo, sendo inconstitucional lei de iniciativa parlamentar, maculada ainda pela ausência de fonte para cobertura de novos gastos públicos (art. 25 da Constituição Estadual). Violação do princípio da separação de poderes (art. 5º, art. 24, § 2º, 1 e 2 , art. 47, II, XIV e XIX, “a” e art. 144 da Constituição do Estado).

3) Parecer pela procedência da ação.

Colendo Órgão Especial

Senhor Desembargador Relator

Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade, tendo como alvo a Lei nº 3.740, de 09 de março de 2009, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, que “dispõe sobre a criação da casa de conselhos e dá outras providências”.

Sustenta a requerente que a lei é inconstitucional por conter vício de iniciativa, violação do princípio da separação dos poderes e por criar despesas sem indicação dos recursos disponíveis. Daí, a afirmação de ofensa ao disposto nos arts. 5º; 24, § 2º, “2”; 25; 47, II, XI, XIV, e 144 da Constituição Estadual.

O pedido de medida liminar foi deferido (fls. 59/60).

A Procuradoria Geral do Estado declinou da defesa do ato impugnado, observando que o tema é de interesse exclusivamente local (fls. 73/74).

Notificada, a Câmara Municipal do Guarujá prestou informações defendendo a validade do ato normativo impugnado (fls. 76/79).

É o breve relato do ocorrido nos autos.

Procede o pedido.

Com efeito, a Lei nº 3.740, de 09 de março de 2009, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, tem a seguinte redação:

“Artigo 1º - Fica instituída, no âmbito do Município a Casa dos Conselhos, vinculado à Secretária Municipal de Educação, como órgão deliberativo, fiscalizador e de Assessoramento.

Artigo 2º - A Casa dos Conselhos trata-se de um espaço físico que comporte e contemple as necessidades sociais, políticas e espaciais de formação e educação dos Conselhos Municipais:

I – O imóvel devera de preferência ser um próprio público. Não sendo e havendo a necessidade de locação o imóvel deverá ser aprovado em assembleia geral dos Conselhos Municipais;

II – Todo o processo de locação deverá ser acompanhado por uma comissão eleita em assembleia geral supracitada.

Artigo 3º - Serão atribuições da Casa dos Conselhos:

I – Utilizar espaço para formação e capacitação de seus conselheiros e ao setor qual representam;

II – Realização de seminários e palestras sobre os temas relativos ao seguimento representado pelo conselho.

III – Ser endereço de referencia para os munícipes e aos seguimentos por esses conselhos representados por esses conselhos representados.

Artigo 4º - A Casa dos Conselhos deverá ter obrigatoriamente:

I – Terão espaços com infra-estrutura para reuniões e outras ações que possibilitem o conhecimento, a interação e a troca de experiências, funcionários cedidos pelo Poder Executivo ou renumerado pelos fundos específicos para cada Conselho.

II – Ter espaço físico que comporte as atividades citadas no artigo 3º.

III – Espaço para atendimento social individual e sigiloso e com telefone.

IV – Espaço no diário oficial do município para publicação periódica de suas atividades;

V – Deverá possuir aparelhos eletroeletrônicos viabilizando assim reuniões com áudio visual, DVD, datashow, caixa de som amplificada, microfones com e sem fio, computador, mesas, cadeiras, armários de aço e retroprojetor.

Artigo 5º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar, a estrutura da Casa dos Conselhos, o cargo dos Conselhos Municipais em número compatível com a necessidade resultante com a implantação dessa Lei.

Artigo 6º - As despesas decorrentes desta Lei correrão pelas dotações orçamentárias próprias.

Artigo 7º - Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação”.

Verifica-se que a Lei Municipal impugnada instituiu no âmbito do Município de Guarujá, a Casa dos Conselhos, vinculada à Secretária Municipal da educação, como órgão deliberativo, fiscalizador e de Assessoramento.

Depreende-se da legislação impugnada, que a Casa dos Conselhos trata-se de um espaço físico criado para comportar os Conselhos Municipais do Município.

O ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar o princípio da separação de poderes, previsto nos arts. 5 , 24, §2º, 1 e 2, 47, II e XIV e XIX “a”, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§2º- Complete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1-criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como afixação da respectiva remuneração;

2- criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX;

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

XIX- dispor, mediante decreto, sobre:

a) Organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação de órgãos públicos.

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

A questão é objetiva.

Cabe exclusivamente ao Poder Executivo a criação ou instituição de programas e serviços nas diversas áreas de gestão, envolvendo os órgãos da Administração Pública Municipal e a própria população.

Assim, quando o Poder Legislativo do Município edita lei criando ou “autorizando o Poder Executivo a criar” novo programa de governo ou de prestação de serviço público, disciplinando-o total ou parcialmente, como ocorre, no caso em exame, em função da instituição da Casa dos Conselhos Municipais, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.

Observa-se que o Poder Legislativo não se limitou à criação da prestação de serviço público, ao contrário, disciplinou-a de forma específica e impôs obrigações ao Poder Executivo (providenciar o imóvel para tal finalidade, com infra-estrutura para reuniões e outras ações, criação de cargos, aquisição de linha telefônica, aparelhos eletroeletrônicos, DVD, datashow, caixa de som amplificada, microfones com e sem fio, computador, mesas, cadeiras, armários e espaço no diário oficial do município para publicação periódica de suas atividades).

A imposição de novas obrigações aos órgãos municipais é atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e da oportunidade de programas em benefício da população. Trata-se de atuação administrativa que decorre de escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro Poder.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos municípios (art. 5º, art. 47, II e XIV, e art. 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público.

De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”.

Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais.

É ponto pacífico que “as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.). Como desdobramento particularizado do princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, 2, iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”, o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da Administração Pública direta.

Também prevê no art. 47 (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.

A alínea a do inciso XIX desse art. 47, fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe o exercício da direção superior da administração e a prática dos demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo.

A inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa parlamentar da lei local com esses preceitos da Constituição Estadual.

Pois, ao instituir a Casa dos Conselhos no Município de Guarujá, de um lado, ela viola o art. 47, II, XIV e XIX, a, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 1 e 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo (inclusive a de criação de cargos).

Neste sentido, a jurisprudência:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.

I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.

II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.

III. - Precedentes do STF.

IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).

“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009).

Além disso, invade a denominada reserva de Administração, como já decidido:

“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

De outro lado, e não menos importante, a lei local contestada colide frontalmente com o art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo.

A norma combatida, ao instituir a Casa dos Conselhos de incumbência do Poder Executivo, não indica os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instituição demanda meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a rubricas orçamentárias próprias.

A ausência desses recursos impede o cumprimento da gestão financeira responsável.

Diante do exposto, aguarda-se seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.740, de 09 de março de 2009, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, que “dispõe sobre a criação da casa de conselhos e dá outras providências.”

São Paulo, 23 de setembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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