Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0144204-892013.8.26.0000

Requerente: Prefeito Municipal de Itapecerica da Serra

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Itapecerica da Serra

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda n. 34 à Lei Orgânica do Município de Itapecerica da Serra, de 27 de março de 2013, que acrescentou o Parágrafo Único ao art. 129 da Lei Orgânica do Município. Iniciativa parlamentar. Permite o afastamento do servidor público municipal para o exercício de cargo ou função de dirigente sindical, com prejuízo de vencimentos. Separação de poderes. Procedência da ação. Causa de pedir aberta. A cunhagem de norma que impõe ao funcionário público municipal a perda de vencimentos para a consecução de licença para ocupar cargo ou função de dirigente sindical destoa do princípio da separação de poderes (art. 5º, Constituição Estadual) na medida em que invade a reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para a disciplina do regime jurídico dos servidores públicos (art. 24, § 2º, n. 4, da Constituição do Estado).

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade da Emenda n. 34 à Lei Orgânica do Município de Itapecerica da Serra, de 27 de março de 2013, que acrescentou o Parágrafo Único ao art. 129 da Lei Orgânica do Município, de iniciativa parlamentar.

Argumenta o requerente que houve violação ao art. 125, § 1º da Constituição do Estado de São Paulo, por falta de observância ao princípio da simetria, posto que os município deveria seguir o modelo Estadual.

Aponta, ainda, transgressão à Lei Orgânica do Município (arts. 20, I e 58, X).

Foi deferida a liminar (fls. 13/15).

Citado, o Procurador-Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato normativo (fls. 25/26).

O Presidente da Câmara Municipal prestou informações, atendo-se ao processo legislativo da norma impugnada (fls. 29/31 e 48/62).

É o relato do essencial.

Procede a ação, mas não por violação aos dispositivos da Lei Orgânica do Município apontados na inicial, nem por violação ao princípio da simetria.

Primeiramente, é descabido o contraste de outras normas senão a Constituição Estadual no controle concentrado de constitucionalidade via ação direta de lei municipal, consoante disposto no art. 125, § 2º, da Constituição Federal, motivo pelo qual não cabe o contraste da lei local com a Lei Orgânica do Município.

Ainda, quanto à violação ao art. 125, § 1º da Constituição do Estado de São Paulo, que deveria ser observado pelo município segundo o princípio da simetria, temos que razão não assiste ao requerente.

A lei municipal contestada assegura ao servidor público municipal, ocupante de cargo ou função de dirigente sindical o direito de obter licença do cargo, mas com prejuízo dos vencimentos.

Segundo o requerente, o condicionamento da licença ao prejuízo dos vencimentos contrapõe-se ao art. 125, § 1º, da Constituição Estadual, que assegura ao servidor público, eleito para ocupar cargo em sindicato de categoria, o direito de afastar-se de suas funções, durante o tempo em que durar o mandato, recebendo seus vencimentos e vantagens, nos termos da lei.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade de norma que condiciona a licença para o desempenho de mandato classista por servidor público:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. ORGANIZAÇÃO SINDICAL: INTERFERÊNCIA NA ATIVIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PAR ÁGRAFO ÚNICO DO ART. 34 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 8, DE 13 DE JULHO DE 1993, QUE LIMITA O NÚMERO DE SERVIDORES PÚBLICOS, AFASTÁVEIS DO SERVIÇO, PARA EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO EM DIRETORIA DE ENTIDADE SINDICAL, PROPORCIONALMENTE AO NÚMERO DE FILIADOS A ELA, NESTES TERMOS: ‘Artigo 34 - É garantida a liberação do servidor de entidade sindical de mandato eletivo em diretoria de entidade sindical representativa de servidores públicos, de âmbito estadual, sem prejuízo da remuneração e dos demais direitos e vantagens do seu cargo. Parágrafo Único - Os servidores eleitos para cargos de direção ou de representação serão liberados, na seguinte proporção, para cada sindicato: I - de 1.000 (mil) a 3.000 (três mil) filiados, 1 (um) representante; II - de 3.001 (três mil e um) a 6.000 (seis mil) filiados, 2 (dois) representantes; III - de 6.001 (seis mil e um) a 10.000 (dez mil) filiados, 3 (três) representantes; IV - acima de 10.000 (dez mil) filiados, 4 (quatro) representantes’. 1. CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TRABALHADORES POLICIAIS CIVIS - COBRAPOL. REGISTRO. LEGITIMIDADE ATIVA: 2. Mérito: alegação de ofensa ao inciso I do art. 8°, ao VI do art. 37, ao inciso XXXVI do art. 5°, ao inciso XIX do art. 5°, todos da Constituição Federal, por interferência em entidade sindical. 3. Inocorrência dos vícios apontados. 4. Improcedência da A.D.I. 5. Plenário: decisão unânime” (STF, ADI 990-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 06-02-2003, v.u., DJ 11-04-2003, p. 25).

A Constituição Federal ao assegurar a liberdade sindical, inclusive aos servidores públicos (arts. 8º e 37, VII), não garante o direito ao afastamento remunerado, pois, a matéria é remetida à liberdade de conformação do legislador infraconstitucional.

Em verdade, a norma constitucional estadual adotada como parâmetro de controle de constitucionalidade, na presente ação, é que se afigura inconstitucional, porquanto disciplina matéria peculiar ao regime jurídico do funcionalismo, a qual é reservada com exclusividade ao Executivo, ex vi do disposto no art. 24, § 2º, 4, da Constituição do Estado de São Paulo, sendo, por isso, admissível a este egrégio Tribunal aferir a constitucionalidade incidenter tantum do parâmetro, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“- Reclamação. - Inexistência de atentado à autoridade do julgado desta Corte na ADIN 347, porquanto, no caso, a ação direta de inconstitucionalidade foi proposta com a arguição de ofensa à Constituição Estadual, e não à Federal, e julgada procedente por ofensa ao artigo 180, VII, da Carta Magna do Estado de São Paulo. - Não ocorrência de usurpação da competência desta Corte por ter o Tribunal de Justiça rejeitado a alegação incidente de que o citado artigo da Constituição do Estado de São Paulo seria inconstitucional em face da Carta Magna Federal. Controle difuso de constitucionalidade em ação direta de inconstitucionalidade. Competência do Tribunal de Justiça. Reclamação improcedente” (STF, Rcl 526-SP, Rel. Min. Moreira Alves, 11-11-1996).

Ora, é pacífico no Supremo Tribunal Federal que não é dado à Constituição Estadual disciplinar o regime jurídico dos servidores públicos para além das normas de reprodução obrigatória da Constituição Federal:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA. VENCIMENTOS E PROVENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. EQUIPARAÇÃO E VINCULAÇÃO. REGIME JURÍDICO: PODER DE INICIATIVA DE LEI. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO XIII DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROPOSITURA DA ADI PELO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO, COM POSTERIOR RATIFICAÇÃO PELO GOVERNADOR: LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O texto impugnado assegura ao funcionário ativo e inativo da Secretaria das Finanças, que, na conformidade da legislação então vigente, tenha exercido as funções de Tesoureiro ou de Tesoureiro-auxiliar das Recebedorias de Rendas de João Pessoa ou de Campina Grande, até a data da promulgação da Constituição, os vencimentos ou proventos correspondentes aos atribuídos ao Agente Fiscal dos Tributos Estaduais, símbolo TAF-501.1. Trata-se de equiparação e vinculação proibidas pelo inciso XIII do art. 37 da Constituição Federal, mesmo com a nova redação dada pela E.C. n° 19/98. 2. Basta observar que, aumentados os vencimentos do cargo de Agente Fiscal dos Tributos Estaduais, símbolo TAF-501.1, estarão automaticamente aumentados os vencimentos e proventos dos servidores referidos na norma em questão. 3. Além disso, não pode a Constituição Estadual, segundo pacífica jurisprudência desta Corte, retirar do Governador do Estado sua competência privativa para iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneração (art. 61, II, ‘a’, da C.F.) ou sobre regime jurídico dos servidores estaduais (art. 61, II, ‘c’). 4. Ação Direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 71 do ADCT da Constituição Estadual da Paraíba. 5. Plenário. Decisão unânime” (STF, ADI 1.977-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 19-03-2003, v.u., DJ 02-05-2003, p. 25).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 78 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES ESTADUAIS. VÍCIO DE INICIATIVA. Sendo os dispositivos impugnados relativos ao regime jurídico dos servidores públicos fluminenses, resulta caracterizada a violação à norma da alínea c do inciso II do § 1.º do art. 61 da Constituição Federal, que, sendo corolário do princípio da separação de poderes, é de observância obrigatória para os Estados, inclusive no exercício do poder constituinte decorrente. Ação julgada procedente” (STF, ADI 250-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 15-08-2002, v.u., DJ 20-09-2002, p. 87).

“I. Processo legislativo: modelo federal: iniciativa legislativa reservada: aplicabilidade, em termos, ao poder constituinte dos Estados-membros. 1. As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito - como ocorre às que enumeram casos de iniciativa legislativa reservada - ao princípio fundamental de independência e harmonia dos poderes, como delineado na Constituição da República. 2. Essas orientação - malgrado circunscrita em princípio ao regime dos poderes constituídos do Estado-membro - é de aplicar- se em termos ao poder constituinte local, quando seu trato na Constituição estadual traduza fraude ou obstrução antecipada ao jogo, na legislação ordinária, das regras básicas do processo legislativo, a partir da área de iniciativa reservada do executivo ou do judiciário: é o que se dá quando se eleva ao nível constitucional do Estado-membro assuntos miúdos do regime jurídico dos servidores públicos, sem correspondência no modelo constitucional federal, a exemplo do que sucede na espécie com a disciplina de licença especial e particularmente do direito á sua conversão em dinheiro” (STF, ADI 276-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13-11-1997, v.u., DJ 19-12-1997, p. 40).

Na espécie, o tratamento da matéria pela Constituição Estadual, concessa venia, foi além do que lhe seria permitido – como, verbi gratia, estabelecer que o afastamento de servidor público eleito para mandato classista seria disciplinado em lei. A norma constitucional estadual garantiu, de pronto, o afastamento sem remuneração nessa hipótese, consumindo a maior parte da futura legislação estadual ou municipal, de maneira a extrapolar sobre o regime jurídico dos servidores públicos.

Se é certo que a lei pode implantar condicionamentos ou restrições, a verdade é que a Constituição Estadual conferiu direito subjetivo ao servidor público, assunto que é do domínio de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. Basta tomar em consideração, a guisa de exemplo, o quanto disposto no âmbito normativo federal, em que a licença, nesse caso, é gratuita (sem remuneração), nos termos do art. 92 da Lei n. 8.112/90.

Assim dispõe a questionada Lei:

“Art. 1º. Ficam vedados de ocupar cargos ou funções de Secretários ou Diretores Municipais, Ordenadores de Despesas, Administradores Regionais, Diretores de Empresas Municipais, Sociedade de Economia Mista, Fundações e Autarquias Municipais as pessoas que não possuam escolaridade de nível superior completo em área de conhecimento compatível com a natureza das atividades inerentes ao cargo ou função e que possuam domicílio eleitoral no município inferior a 24 meses na data da contratação.

Parágrafo único. Todo contratado deverá apresentar no ato da contratação certidão original do cartório eleitoral atestando o tempo de domicílio eleitoral. Esta certidão deverá encontrar-se disponível no sitio da internet que trata da Ficha Limpa Municipal.

Art. 2º. Esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2013, revogadas as disposições em contrário.”

A cunhagem da impugnada Lei impondo ao funcionário público municipal o prejuízo de vencimentos para a consecução da licença para ocupar cargo ou função de dirigente sindical, destoa do princípio da separação de poderes constante do art. 5º da Constituição Estadual na medida em que invade a reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para a disciplina do regime jurídico dos servidores públicos, inscrita no art. 24, § 2º, n. 4, da Constituição do Estado.

Deveras, a matéria sobre a qual a Câmara Municipal de Itapecerica da Serra legislou – pertinente ao regime jurídico do funcionalismo público municipal – é de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, existindo, assim, óbice intransponível a que seja disciplinada por lei de origem parlamentar.

Como se sabe, as matérias de iniciativa reservada ao Executivo são apenas aquelas expressamente previstas nos arts. 24, § 2º, 1 a 6, e 174, I a III, da Constituição do Estado de São Paulo, dentre as quais se identifica aquela pertinente ao regime jurídico do funcionalismo público municipal.

No seu art. 24, § 2º, n. 4, a Constituição do Estado de São Paulo reza que:

‘Art. 24 - .....

--------------------------

§ 2.º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

--------------------------

4 – servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;’

A expressão ‘regime jurídico’, acima destacada em negrito, corresponde ‘ao conjunto de regras que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. Tal expressão, que é ampla, abrange todas as normas relativas: a) às formas de provimento; b) às formas de nomeação; c) à realização do concurso; d) à posse; e) ao exercício, inclusive hipótese de afastamento, de dispensa de ponto e de contagem de tempo de serviço; f) às hipóteses de vacância; g) à promoção e respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação fina (cursos, títulos, interstícios mínimos); h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária; i) às reposições salariais e de vencimentos; j) ao horário de trabalho e ponto, inclusive regimes especiais de trabalho; k) aos adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo e acumulações remuneradas; l) às férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; m) aos deveres e proibições; n) às penalidades e sua aplicação; o) ao processo administrativo.’ (Cf. José Celso de Mello Filho, ‘Constituição Federal Anotada’, Saraiva, 1986, 2.ª edição, comentário ao art. 57, p. 220.)

A regra da iniciativa reservada deriva do processo legislativo federal e sua observância é obrigatória por Estados e Municípios, ante sua implicação direta com a independência e harmonia entre os Poderes, consoante a jurisprudência assente no STF, verbis:

"As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito – como ocorre às que enumeram casos de iniciativa legislativa reservada – ao princípio fundamental de independência e harmonia dos poderes, como delineado na Constituição da República (...)." (ADI 1.434/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção, I, 3 de fevereiro de 2000, p. 3)

Conclui-se, daí, que – ao editar a Emenda n. 34, à Lei Orgânica do Município, de origem parlamentar, a dispor sobre matéria pertinente ao regime jurídico do funcionalismo público municipal – a Câmara Municipal de Itapecerica da Serra desrespeitou a regra da iniciativa reservada e, consequentemente, violou o princípio da independência e harmonia entre os Poderes.

Essa matéria já foi exaustivamente examinada por esse egrégio Tribunal de Justiça, conforme se vê dos precedentes abaixo reproduzidos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N° 924/10 DO MUNICÍPIO DE ELDORADO. 1. Regulamentou a realização de concursos de provas e títulos para provimento em cargo ou emprego público, e da contratação temporária para atender necessidades temporárias de relevante interesse público. 2. Vício de iniciativa. Não pode o Legislativo Municipal imiscuir-se na seara do Poder Executivo, que lhe é afeta por meio da Constituição Estadual (art. 5º da Constituição Paulista e art. 2º da Carta da República), a quem compete exclusivamente a iniciativa de leis que disponham sobre o regime jurídico, o qual, em virtude da extensão de sua abrangência conceitual, compreende todas as regras pertinentes aos servidores, nelas incluídas a criação e o provimento de cargos na Administração Pública (art. 24, § 2°, I e IV, da Constituição Estadual e art. 61, § Iº, II, "c", da Constituição Federal". 3. Vício formal de inconstitucionalidade caracterizado. Ação julgada procedente. (ADI 0585581-77.2010.8.26.0000, Rel. Des. Jurandir de Sousa Oliveira, j. em 23/11/2011.)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR, VETADA PELO PREFEITO E COM VETO REJEITADO PELA CÂMARA, QUE A PROMULGA. INVASÃO DA ESFERA DE ATRIBUIÇÕES DO CHEFE DO EXECUTIVO. VULNERAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. LEI MUNICIPAL QUE ACRESCENTA PARÁGRAFO 3º AO ARTIGO 3º DA LEI Nº 10.793/89, A QUAL REGULA A CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO, EM ATENDIMENTO À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INVASÃO DE ATRIBUIÇÃO DO CHEFE DO EXECUTIVO. A LEI QUE DISPÕE SOBRE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E SEU REGIME JURÍDICO É DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PREFEITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 37, § 2º, III, DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. VULNERAÇÃO DOS ARTIGOS 4º, 5º E 111 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.” (ADI 0016432-17.2011.8.26.0000, Rel. Des. Renato Nalini, j. em 14/12/2011.)

Em hipótese similar, assim decidiu este colendo Órgão Especial:

“O mesmo não ocorre com a expressão contida no art. 108, com o acréscimo da Emenda 14, que exige dos secretários municipais, residência no município e domicilio eleitoral de pelo menos um ano.

Essa regra cerceia a prerrogativa do Prefeito em escolher pessoas que não tenham residência local ou que lá estejam há menos de um ano. Esses motivos afrontam a prerrogativa da autoridade nomeante, prevista no art. 115, II, da CE em escolher, livremente, as pessoas que a assessorarão. (...)” (TJSP, ADI 152.896-0/2-00, Rel. Des. Pedro Gagliardi, 09-04-2008).

Portanto, a norma impugnada viola os arts. 5º e 24, § 2º, n. 4, da Constituição Estadual.

E, tendo em vista o conceito de causa de pedir aberta aplicável ao controle concentrado de constitucionalidade (RTJ 200/91), é possível o reconhecimento de inconstitucionalidade, por vício de iniciativa e, consequentemente, violação ao princípio da separação dos poderes (art. 5º da Constituição Estadual).

Nessa conformidade, opina-se pela integral procedência da presente ação, com a confirmação da liminar.

São Paulo, 23 de setembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

fjyd