Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0174607-41.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de Luiz Antonio

Requerida: Câmara Municipal de Luiz Antonio

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 1.253, de 15 de agosto de 2008, de iniciativa parlamentar, do Município de Luiz Antonio. Agravo regimental. Decisão denegatória de liminar. Risco de dano ao erário. Provimento. Limites do contencioso de constitucionalidade de lei municipal. Lei Orgânica Municipal e debate sobre recursos financeiro-orçamentários. Concessão de Ticket- Alimentação. Princípio da legalidade. Separação de poderes. Iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo. Lei autorizativa. Procedência da ação. 1. Inspira preocupação a potencialidade de dano ao erário a inculcar a concessão da medida liminar, pois, vinculada à Administração Pública ao princípio da legalidade, a pretensão de recebimento da vantagem até a pronúncia de sua inconstitucionalidade poderia ser reclamada inclusive em juízo em virtude da presunção de sua constitucionalidade. 2. Provimento do agravo regimental, adiantando-se a manifestação sobre o mérito da demanda para permitir seu julgamento conjunto. 3. O contencioso de constitucionalidade de lei municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, CF/88), sendo vedado seu contraste com normas infraconstitucionais, como a Lei Orgânica do Município. 4. Insubsistência da alegação de falta de receita própria (art. 25, CE/89) posto que sua ausência apenas compromete a eficácia da lei no exercício financeiro de sua vigência. 5. Impropriedade de arguição de ofensa ao art. 47, II e XIV, CE/89, porque a remuneração de servidores públicos é matéria submetida à reserva formal de lei (arts. 37, X e 61, § 1º, II, a, CF/88), não estando no âmbito da reserva da Administração, que confere ao Chefe do Poder Executivo atribuições de governo sem interferência do Poder Legislativo. 6. Observância das normas do modelo federal de processo legislativo. 7. A fixação da remuneração devida a servidores públicos (inclusive das vantagens como auxílio-alimentação) depende de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (arts. 5º e 24, § 2º, 1, CE/89), sendo inadequada a invocação do art. 61, § 1º, II, b, CF/88, aplicável exclusivamente aos Territórios. 8. Procedência da ação sob este aspecto.

Egrégio Tribunal:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Prefeito do Município de Luiz Antonio impugnando a Lei n. 1.253, de 15 de agosto de 2008, do Município de Luiz Antonio, de iniciativa parlamentar, que autoriza o Poder Executivo à concessão de ticket alimentação aos professores devidamente aprovados em processo seletivo, dentro do período de contrato, por incompatibilidade com os arts. 5º, 25, 47, II e XIV, e 144 da Constituição Estadual, o art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal, e ao art. 71, XIV, da Lei Orgânica do Município (fls. 02/16).

2. Negada a liminar (fl. 109), o Prefeito do Município de Luiz Antonio manejou agravo regimental (fls. 115/128), foi determinada a oitiva da Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 130). O douto Procurador-Geral do Estado declinou da defesa da lei impugnada (fls. 136/137), prestando informações a Câmara Municipal de Luiz Antonio (fls. 139/141).

3. É o relatório.

4. A respeitável decisão monocrática negou a liminar pela inexistência de periculum in mora, uma vez que se trata de lei autorizativa, mercê de reconhecer o fumus boni iuris (fl. 109).

5. A ancianidade da lei – que não foi estimada na respeitável decisão – não pode ser considerada obstáculo absoluto, embora adotada amiúde para a concessão da liminar.

6. Inspira preocupação a potencialidade de dano ao erário, a inculcar a concessão da medida, mas, a respeitável decisão embalada no caráter meramente autorizativo da lei, cuja execução depende da vontade da Administração, rejeitou a liminar.

7. Data venia, o caso recomendava a concessão de liminar, pois, vinculada à Administração Pública ao princípio da legalidade, a pretensão de recebimento da vantagem até a pronúncia de sua inconstitucionalidade poderia ser reclamada inclusive em juízo, razão pela qual opino pelo provimento do agravo regimental, adiantando a manifestação sobre o mérito da demanda para permitir seu julgamento conjunto.

8. O contencioso de constitucionalidade de lei municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, Constituição Federal), sendo vedado seu contraste com normas infraconstitucionais, como a Lei Orgânica do Município. Já se decidiu que é “inviável a análise de outra norma municipal para aferição da alegada inconstitucionalidade da lei” (STF, AgR-RE 290.549-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, 28-02-2012, m.v., DJe 29-03-2012).

9. É insubsistente a alegação de falta de receita própria (art. 25, Constituição Estadual) posto que sua ausência apenas compromete a eficácia da lei no exercício financeiro de sua vigência.

10. Com efeito, “inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo” (STF, ADI 1.585-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-12-1997, v.u., DJ 03-04-1998, p. 01). Neste sentido:

“ Vale registrar, ainda, quanto à discussão sobre a necessidade de previsão orçamentária, a seguinte passagem do voto da eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, proferido por ocasião do julgamento plenário da ADI 3.768/DF, de que ela própria foi Relatora:

‘A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto constitucionalmente garantido.’ (grifei)

Cumpre ressaltar, por relevante, que esse entendimento foi reafirmado no julgamento proferido no âmbito desta Corte a propósito de questão similar à que ora se examina nesta sede recursal (RE 573.040/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI)” (STF, RE 702.848-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 29-04-2013, DJe 14-05-2013).

11. Como assinala José Maurício Conti ao comentar a inexistência de reserva de iniciativa para leis que criam ou aumentam despesa pública, diferentemente do ordenamento constitucional anterior:

“não havendo mais a expressa disposição no texto constitucional de que é iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre matéria financeira, tal reserva não mais subsiste, não sendo cabível interpretação ampliativa na hipótese, conforme entende inclusive nossa Suprema Corte” (Iniciativa legislativa em matéria financeira, in Orçamentos Públicos e Direito Financeiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 283-307, coordenação José Maurício Conti e Fernando Facury Scaff).

12. Tampouco há ofensa ao art. 47, II e XIV, da Constituição Estadual. Remuneração de servidores públicos é matéria submetida à reserva formal de lei (legalidade absoluta) nos termos dos arts. 37, X e 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, premissa que se esparge a vantagens, não estando no âmbito da reserva da Administração traduzida no art. 47, II e XIV, da Constituição Estadual, que conferem ao Chefe do Poder Executivo atribuições de governo sem interferência do Poder Legislativo.

13. Entretanto, a iniciativa parlamentar da lei implica sua inconstitucionalidade. Em se tratando de processo legislativo é princípio que as normas do modelo federal são aplicáveis e extensíveis por simetria às demais órbitas federativas. Neste sentido pronuncia a jurisprudência:

“as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).

“(...) I. - As regras básicas do processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. (...)” (STF, ADI 2.731-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ 25-04-2003, p. 33).

“(...) 2. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno --- artigo 25, caput ---, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).

“(...) I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as regras básicas do processo legislativo da Constituição Federal, entre as quais as que estabelecem reserva de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória pelos estados-membros. (...)” (RT 850/180).

“(...) 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (...)” (RTJ 193/832).

14. Pois bem, e como antes discorrido, a fixação da remuneração devida a servidores públicos, inclusive das vantagens como auxílio-alimentação, depende de lei de iniciativa exclusivamente reservada ao Chefe do Poder Executivo, à luz dos arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição do Estado, que reproduzem os arts. 2º e 61, § 1º, II, a, da Constituição da República, sendo inadequada a invocação do art. 61, § 1º, II, b, da Carta de 1988 – que se refere exclusivamente aos Territórios (STF, ADI 2.447-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 04-03-2009, v.u., DJe 04-12-2009) -, como sintetiza a jurisprudência:

“(...) II. - Leis relativas à remuneração do servidor público, que digam respeito ao regime jurídico destes, que criam ou extingam órgãos da administração pública, são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. C.F., art. 61, § 1º, II, a, c e e. (...)” (STF, ADI 2.569-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 19-03-2003, v.u., DJ 02-05-2003, p. 26).

15. Esta convicção não é abalada pela natureza autorizativa da lei.

16. A autorização legislativa não se confunde com lei autorizativa, devendo aquela primar pela observância da reserva de iniciativa. Ainda que a lei contenha autorização (lei autorizativa) ou permissão (norma permissiva), padece de inconstitucionalidade porque sua iniciativa é da alçada exclusiva do Chefe do Poder Executivo, cuja prerrogativa de análise da conveniência e da oportunidade das providências previstas na lei foi violada.

17. Lição doutrinária abalizada, analisando a natureza das intrigantes leis autorizativas, especialmente quando votadas contra a vontade de quem poderia solicitar a autorização, ensina que:

“(...) insistente na prática legislativa brasileira, a ‘lei’ autorizativa constitui um expediente, usado por parlamentares, para granjear o crédito político pela realização de obras ou serviços em campos materiais nos quais não têm iniciativa das leis, em geral matérias administrativas. Mediante esse tipo de ‘leis’, passam eles, de autores do projeto de lei, a co-autores da obra ou serviço autorizado. Os constituintes consideraram tais obras e serviços como estranhos aos legisladores e, por isso, os subtraíram da iniciativa parlamentar das leis. Para compensar essa perda, realmente exagerada, surgiu ‘lei’ autorizativa, praticada cada vez mais exageradamente autorizativa é a ‘lei’ que - por não poder determinar - limita-se a autorizar o Poder Executivo a executar atos que já lhe estão autorizados pela Constituição, pois estão dentro da competência constitucional desse Poder. O texto da ‘lei’ começa por uma expressão que se tornou padrão: ‘Fica o Poder Executivo autorizado a...’ O objeto da autorização - por já ser de competência constitucional do Executivo - não poderia ser ‘determinado’, mas é apenas ‘autorizado’ pelo Legislativo, tais ‘leis’, óbvio, são sempre de iniciativa parlamentar, pois jamais teria cabimento o Executivo se autorizar a si próprio, muito menos onde já o autoriza a própria Constituição. Elas constituem um vício patente" (Sérgio Resende de Barros. “Leis Autorizativas”, in Revista da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago/nov 2000, p. 262).

18. A lei que autoriza o Poder Executivo a agir em matérias de sua iniciativa privativa implica, em verdade, uma determinação, sendo, portanto, inconstitucional.

19. Neste sentido, vem julgando este egrégio Tribunal, afirmando a inconstitucionalidade das leis autorizativas, forte no entendimento de que essas “autorizações” são mero eufemismo de “determinações” e, por isso, usurpam a competência material do Poder Executivo:

“LEIS AUTORIZATIVAS – INCONSTITUCIONALIDADE - Se uma lei fixa o que é próprio da Constituição fixar, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei e inconstitucional. — não só inócua ou rebarbativa, — porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir O poder de autorizar implica o de não autorizar, sendo, ambos, frente e verso da mesma competência - As leis autorizativas são inconstitucionais por vicio formal de iniciativa, por usurparem a competência material do Poder Executivo e por ferirem o principio constitucional da separação de poderes.

VÍCIO DE INICIATIVA QUE NÃO MAIS PODE SER CONSIDERADO SANADO PELA SANÇÃO DO PREFEITO - Cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.

LEI MUNICIPAL QUE, DEMAIS IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO - ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL (TJSP, ADI 142.519-0/5-00, Rel. Des. Mohamed Amaro, 15-08-2007).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALÍDADE - LEI N° 2.057/09, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA - AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A COMUNICAR O CONTRIBUINTE DEVEDOR DAS CONTAS VENCIDAS E NÃO PAGAS DE ÁGUA, IPTU, ALVARÁ A ISS, NO PRAZO MÁXIMO DE 60 DIAS APÓS O VENCIMENTO – INCONSTITUCIONALÍDADE FORMAL E MATERIAL - VÍCIO DE INICIATIVA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO - AÇÃO PROCEDENTE.

A lei inquinada originou-se de projeto de autoria de vereador e procura criar, a pretexto de ser meramente autorizativa, obrigações e deveres para a Administração Municipal, o que redunda em vício de iniciativa e usurpação de competência do Poder Executivo. Ademais, a Administração Pública não necessita de autorização para desempenhar funções das quais já está imbuída por força de mandamentos constitucionais” (TJSP, ADI 994.09.223993-1, Rel. Des. Artur Marques, v.u., 19-05-2010).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal n° 2.531, de 25 de novembro de 2009, do Município de Andradina, 'autorizando' o Poder Executivo Municipal a conceder a todos os alunos das escolas municipais auxílio pecuniário para aquisição de material escolar, através de vale-educação no comércio local. Lei de iniciativa da edilidade, mas que versa sobre matéria reservada à iniciativa do Chefe do Executivo. Violação aos arts. 5º, 25 e 144 da Constituição do Estado. Não obstante com caráter apenas 'autorizativo', lei da espécie usurpa a competência material do Chefe do Executivo. Ação procedente” (TJSP, ADI 994.09.229479-7, Rel. Des. José Santana, v.u., 14-07-2010).

20. A argumentação da natureza autorizativa da norma e da inércia na execução da lei não elide a conclusão de sua inconstitucionalidade, como já decidido:

“5. Não é tolerável, com efeito, que, como está prestes a ocorrer neste caso, o Governador do Estado, à mercê das veleidades legislativas, permaneça durante tempo imprevisível com uma lei inconstitucional a tiracolo, ou, o que o seria ainda pior, seja compelido a transmiti-la a seu sucessor, com as consequências de ordem política daí derivadas” (STF, ADI-MC 2.367-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 05-04-2001, v.u., DJ 05-03-2004, p. 13).

21. A Administração Pública está vinculada positivamente ao princípio da legalidade (art. 37, Constituição Federal; art. 111, Constituição Estadual) e, atento à consideração (essencial) do cancelamento da Súmula 05 do Supremo Tribunal Federal, afigura-se impossível ao Chefe do Poder Executivo (vetando ou não a lei de iniciativa parlamentar que disciplina a matéria) cumpri-la (ou seja, atender à autorização nela contida), pois, a inconstitucionalidade a tisna desde seu nascedouro, e a dimensão do princípio da legalidade (rectius: juridicidade) requer a conformidade dos atos da Administração com o ordenamento jurídico inteiro – inclusive as normas constitucionais.

22. Opino pelo provimento do agravo regimental e pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.253, de 15 de agosto de 2008, do Município de Luiz Antonio, por sua incompatibilidade com os arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição do Estado.

São Paulo, 30 de outubro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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