Parecer em Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Processo nº 0184583-72.2013.8.26.0000
Requerente:
Prefeito Municipal de Mauá
Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Mauá
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei nº 4.052, de 09 de agosto de 2006, do Município de Mauá, de iniciativa
parlamentar, que “Autoriza o Poder
Executivo a reajustar os vencimentos, proventos e salários dos servidores
ativos, inativos e titulares de emprego público, incorpora vantagens, concede
convênio médico gratuito, e dá outras providências”
2) A disciplina da remuneração e a
ampliação de direitos e vantagens dos servidores públicos é matéria inserida na
reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo. Fornecimento gratuito de convênio
médico – benefício que não atende efetivamente ao interesse público e às
exigências do serviço, sendo ainda inconstitucional a lei de iniciativa
parlamentar pela ausência de fonte para cobertura de novos gastos públicos. Violação dos arts. 5º, 24, § 2º, 4, 25, 111, 128 e 144 da Constituição do
Estado. Procedência do pedido.
Colendo Órgão
Especial,
Senhor Desembargador
Relator:
Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade, tendo como alvo a Lei nº 4.052, de 09 de agosto de 2006, do Município de Mauá, de iniciativa parlamentar, que “Autoriza o Poder Executivo a reajustar os vencimentos, proventos e salários dos servidores ativos, inativos e titulares de emprego público, incorpora vantagens, concede convênio médico gratuito, e dá outras providências”.
Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional por apresentar vício de iniciativa, violar o princípio da separação dos poderes, gerar gastos sem fonte de custeio, não estar acompanhada da adequação com as leis orçamentárias municipais e violar os princípios gerais da administração. Daí a afirmação de ofensa ao disposto nos arts. 5º; 25; 47, II, XI e XIV; 111; 115, XI; 144 ;165; 167, I, II, III e IV; 174 e 176, I e III, da Constituição Estadual e à Lei de Responsabilidade Fiscal.
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 52/53).
Citado regularmente (fl. 60), o Procurador Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato normativo impugnado, afirmando tratar de matéria de interesse exclusivamente local (fls. 63/64).
Devidamente notificado (fl. 61), o Presidente da Câmara Municipal não prestou informações.
Nestas condições vieram os autos para manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça.
Procede o pedido.
A Lei nº 4.052, de 09 de agosto de 2006, do Município de Mauá, de iniciativa parlamentar, promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal, após inércia do Poder Executivo, tem a seguinte redação:
Deixa-se de analisar a alegação de violação à Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pois a ofensa à legislação infraconstitucional não é suficiente para deflagrar o processo objetivo de controle de constitucionalidade.
Já se consolidou o entendimento, inclusive no Supremo Tribunal Federal, que a ofensa reflexa ou indireta ao texto constitucional não viabiliza a instauração da jurisdição constitucional.
O ato normativo impugnado apresenta vício de inconstitucionalidade formal por violar a reserva de iniciativa do Poder Executivo e o princípio da separação de poderes, previstos nos arts. 5º, 24, § 2º, II e XIV e 128, aplicáveis aos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“(...)
Art. 5º - São Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Artigo 24 - A iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembléia
Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao
Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição.
(...)
§2º - Compete, exclusivamente, ao Governador
do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos,
funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a
fixação da respectiva remuneração;
(...)
4 - servidores públicos do Estado,
seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
(...)
Art. 128 - As vantagens de qualquer
natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com
autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
Verifica-se que a lei municipal impugnada, ao autorizar reajuste dos vencimentos dos servidores ativos, inativos e titulares de emprego público e incorporação do valor do abono salarial, tratou de matéria relativa a remuneração e regime jurídico do funcionalismo público.
Desta forma, a lei de iniciativa parlamentar revela-se invasiva da esfera da iniciativa privativa do Poder Executivo.
O processo legislativo, compreendido o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto) realizados para a formação das leis, é objeto de minuciosa previsão na Constituição Federal, para que se constitua em meio garantidor da independência e harmonia dos Poderes.
O desrespeito às normas do processo legislativo, cujas linhas mestras estão traçadas na Constituição da República, conduz à inconstitucionalidade formal do ato produzido, que poderá sofrer o controle repressivo, difuso ou concentrado, por parte do Poder Judiciário.
A iniciativa, o ato que deflagra o processo legislativo, pode ser geral ou reservada (ou privativa).
O ato normativo impugnado, de
iniciativa parlamentar, cuidou de matéria relativa a remuneração e regime
jurídico dos servidores públicos, cuja iniciativa cabe ao Chefe do Poder Executivo.
A propósito, a Constituição
Estadual estabelece que cabe exclusivamente ao Governador a iniciativa das leis
que disponham sobre fixação da remuneração aos cargos, funções ou empregos
públicos na administração direta e autárquica, bem como sobre servidores
públicos e seu regime jurídico (CE, art. 24, § 2°, 4).
Tal regramento deve ser observado
pelos municípios por força do princípio da simetria previsto no art. 144 da
Constituição Paulista.
Assim, quando o Poder Legislativo do município edita lei disciplinando matéria relativa a reajuste dos vencimentos e proventos e salários dos servidores públicos, bem como incorporação de abono salarial, como ocorre, no caso em exame , invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.
A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da reserva
de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo, prevista na Constituição
Paulista e aplicável aos municípios (arts. 24,
§ 2°, 1 e 4; 144).
Neste
sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 740/2003, do Estado do Amapá. Competência legislativa. Servidor Público. Regime jurídico. Vencimentos. Acréscimo de vantagem pecuniária. Adicional de Desempenho a certa classe de servidores. Inadmissibilidade. Matéria de iniciativa exclusiva do Governador do Estado, Chefe do Poder Executivo. Usurpação caracterizada. Inconstitucionalidade formal reconhecida. Ofensa ao art. 61, § 1º, II, alínea ‘a’, da CF, aplicáveis aos estados. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei que, de iniciativa parlamentar, conceda ou autorize conceder vantagem pecuniária a certa classe de servidores públicos” (STF, ADI 3.176-AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 30-06-2011, v.u., DJe 05-08-2011).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. CONCESSÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS A SERVIDORES PÚBLICOS. SIMETRIA. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. As regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as respectivas Constituições. Incidência do princípio da simetria a limitar o Poder Constituinte Estadual decorrente. 2. Compete exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis, lato sensu, que cuidem do regime jurídico e da remuneração dos servidores públicos (CF artigo 61, § 1º, II, ‘a’ e ‘c’ c/c artigos 2º e 25). Precedentes. Inconstitucionalidade do § 4º do artigo 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. Ação procedente” (STF, ADI 1.353-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 20-03-2003, v.u., DJ 16-05-2003, p. 89).
A propósito, convém destacar as seguintes decisões desse Colendo Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VICIO DE INICIATIVA. Lei municipal de autoria de membro do Poder Legislativo que dispõe sobre a concessão de auxílio-alimentação aos servidores. Matéria inserida na reserva de iniciativa do Chefe do Executivo. Separação dos Poderes. Ofensa aos art. 5º, "caput", da CESP, e a 2° da CF/88. Caracterização de vício de iniciativa. Inconstitucionalidade formal subjetiva. Ação julgada procedente.” (ADI nº 0269127-61.2011.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 21 de março de 2012)
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei do
Município de Ituverava, de iniciativa parlamentar, que concede aos servidores municipais 1/30 (um trinta avós) de seus vencimentos mensais, por dia de férias, após vinte anos de efetivo exercício. Invasão da competência reservada ao Chefe do Poder Executivo. Ingerência na Administração do Município. Vício de iniciativa configurado. Violação ao Princípio da Separação de Poderes. Criação de despesas sem a indicação da fonte de custeio. Violação dos artigos 5o, 24, §2°, 1 e 4, 25, 47, II e XIV, 111, 128 e 144, da Constituição do Estado. Precedentes. Inconstitucionalidade reconhecida. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Art. 27, da Lei n° 9.868/99. Ação procedente, com modulação dos efeitos. (ADI nº 0022157-16.2013.8.26.0000, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 24 de julho de 2013)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Emenda n° 37, de 7 de março de 2012, que deu nova redação ao parágrafo único do art. 88 da Lei Orgânica do Município de Ituverava, editada a partir de proposta parlamentar, que dispôs acerca dos requisitos para incorporação de vencimentos percebidos no exercício transitório de cargos de remuneração superior por servidores públicos municipais - Legislação que versa questão atinente ao regime jurídico do funcionalismo local, afeta à competência privativa do Chefe do Poder Executivo local - Inobservância da iniciativa reservada conferida ao Prefeito que acabou por implicar em afronta ao princípio da separação dos poderes - Previsão legal, ademais, que acarreta o evidente incremento das despesas do Município com o pagamento dos servidores, sem que se tivesse declinado a respectiva fonte de custeio - Vícios de inconstitucionalidade aduzidos na exordial que, destarte, ficaram evidenciados na espécie, por afronta aos preceitos contidos nos artigos 5o, 24, § 2o, "4", 25 e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo - Precedentes desta Corte - Servidores públicos beneficiados com a disposição legal questionada que perceberam as vantagens ali previstas de boa-fé, não se mostrando razoável impor-se a repetição daqueles valores ~ Presença, destarte, de relevante interesse social na espécie, que recomenda a modulação dos efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade, a partir da concessão da medida liminar nestes autos, por aplicação da regra contida no art. 27 da Lei Federal n° 9868/99 - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação dos efeitos. (ADI nº 0022160-68.2013.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 24 de julho de 2013)
Reajustar vencimentos, dispor sobre incorporação de
vantagens pecuniárias, ampliar direitos e garantias do servidor público –
precisamente o que se verifica na hipótese em exame - é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do
Chefe do Executivo.
De outro lado, no que se refere à concessão de convênio médico gratuito aos servidores ativos, inativos e titulares de emprego público, bem como aos seus dependentes, o ato normativo, além de instituir vantagem complementar, disciplinando assim aspectos referentes ao regime jurídico dos servidores, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, institui benefício que destoa dos princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e do interesse público constantes do art. 111 da Constituição Estadual que reproduz o art. 37 da Constituição Federal.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.
Por sua vez, a impessoalidade proíbe discriminações e privilégios destituídos de relação lógica entre o elemento discriminante e a finalidade da discriminação para além daquelas consignadas na Constituição, se imbricando ao interesse público (finalidade) de maneira a guiar a Administração Pública para satisfação do bem comum e não para distribuição de regalias, privilégios ou mordomias.
Importante ressaltar que o
art. 128 da Constituição Estadual, inspirado pelos princípios constitucionais
anteriormente mencionados, impede a outorga de vantagens pecuniárias aos servidores
públicos que não atendam às necessidades do serviço além do interesse público.
Na hipótese dos autos não se vislumbra razoabilidade e nem necessidade de
conceder aos servidores e seus dependentes convênio médico gratuito. Tal
benefício não se conforma com a moral administrativa e com o interesse público.
A
necessidade de verificar se o benefício criado atende efetivamente ao interesse
público e às exigências do serviço, está motivada pela sobriedade e prudência
que os Municípios devem ter em relação à gestão da coisa pública.
Como
ressaltado, o fornecimento de convênio médico gratuito aos servidores e seus
dependentes não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do
serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses
exclusivamente privados dos agentes públicos.
A
vantagem concedida não passa pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja,
que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da
Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a
norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as
restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou
incompatíveis com os resultados a alcançar).
O fornecimento
de convênio médico gratuito não passa por nenhum dos critérios do teste de
razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública,
vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos
beneficiados; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse
público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois onera demasiadamente o
Poder Executivo, sem qualquer benefício para a Administração Pública.
A
ofensa ao princípio da razoabilidade tem servido, em julgados desse C. Órgão
Especial, ao reconhecimento da inconstitucionalidade de leis que criam ônus
excessivos e desnecessários para seus destinatários ou para o próprio Poder
Público. Confira-se: ADI 0136976-34.2011.8.26.0000, Rel. Des. Renato Nalini, j.
16 de novembro de 2011, ADI 152.442-0/1-00, j. 07.05.08, v.u., rel. des.
Penteado Navarro; ADI 150.574-0/9-00, j. 07.05.08, v.u., rel; des. Debatin
Cardoso.
De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da Municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.
A norma combatida ao autorizar o Município a reajustar os vencimentos, incorporar abono salarial e conceder convênio médico gratuito, não indicou especificamente os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias de determinada secretaria.
Isso implica contrariedade ao disposto nos arts. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.
Nem se chegaria a conclusão diversa a partir da afirmação de que a lei ora questionada é simples lei autorizativa, da qual não resta nenhuma imposição para o administrador público.
Cabe ressaltar ainda que não é necessário que a lei autorize ou determine ao Poder Executivo fazer aquilo que, naturalmente, encontra-se dentro de sua esfera de decisão e ação.
Em outras palavras, se a lei, fora das hipóteses constitucionalmente previstas, dispõe sobre atividade tipicamente inserida na esfera da Administração Pública, isso significa invasão da esfera de competências do Poder Executivo por ato do Legislativo, configurando-se claramente a violação do princípio da separação de poderes.
E mais: ainda que fosse o ato normativo oriundo de iniciativa do Chefe do Executivo, seria inconstitucional.
A propósito do tema o Supremo Tribunal Federal ao julgar representação (nº 993-9) por inconstitucionalidade de uma lei estadual (Lei nº 174, de 8/12/77, do Estado do Rio de Janeiro) que autorizava o Chefe do Poder Executivo a praticar ato que já era de sua competência constitucional privativa, decidiu que:
“O só fato de ser autorizativa a lei não modifica o juízo de sua invalidade por falta de legítima iniciativa. Não obstante a clareza do acórdão” (Diário da Justiça de 8/10/82, p. 10187, Ementário nº 1.270-1, RTJ 104/46)
A razão é simples: o Chefe do Executivo não necessita de autorização legislativa para fazer aquilo que está na esfera de sua competência constitucional. Se ele encaminha projeto de lei para tal escopo, isso configura hipótese de delegação inversa de poderes, vedada pelo art. 5º, § 1º da Constituição Paulista.
Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.
A utilização recorrente de leis autorizativas tem objetivos de cunho nitidamente político, transmitindo aos cidadãos uma falsa ideia de direito subjetivo e de negligência do Poder Executivo.
Diante
do exposto, aguarda-se seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 4.052, de 09 de agosto de
2006, do Município de Mauá.
São Paulo, 17 de dezembro de 2013.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
aca