Parecer em Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Processo nº 0193097-14.2013.8.26.0000
Requerente:
Prefeito Municipal de Atibaia
Requerido:
Presidente da Câmara Municipal de Atibaia
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 4.157, de 30 de agosto de 2013, do Município de Atibaia, de iniciativa parlamentar, que “Autoriza o Poder Executivo a criar o “Passe Atleta”, para os alunos inscritos nas escolinhas municipais de esportes e nas equipes esportivas de rendimento, que representa Atibaia em eventos esportivos, visando proporcionar aos atletas a possibilidade de locomoção dentro do Município”.
2)
Encontra-se na reserva da Administração e na
iniciativa legislativa reservada do chefe do Poder Executivo a instituição de
programas, campanhas e serviços administrativos, por órgãos do Poder Executivo,
sendo ainda inconstitucional a lei de iniciativa parlamentar pela ausência de
fonte para cobertura de novos gastos públicos (art. 25 da Constituição
Estadual).
3) Violação do princípio da separação de poderes (arts. 5º, 24, § 2º, 2, 47, II, XIV e XIX, e 144 da Constituição do Estado).
4) Parecer pela procedência do pedido.
Colendo Órgão
Especial,
Senhor Desembargador
Relator:
Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade,
tendo objeto a Lei nº 4.157, de 30 de agosto de 2013, do Município de Atibaia,
de iniciativa parlamentar, que “Autoriza o Poder Executivo a criar o “Passe
Atleta”, para os alunos inscritos nas escolinhas municipais de esportes e nas
equipes esportivas de rendimento, que representa Atibaia em eventos esportivos,
visando proporcionar aos atletas a possibilidade de locomoção dentro do
Município”.
Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional por violação dos arts. 5º, 25, 47, II, XI, XIV e XIX, “a”, 111 e 144 da Constituição Estadual.
A lei teve a vigência e eficácia suspensas, atendendo-se, pois, ao pedido liminar (fls. 109/110).
Citado regularmente, o Procurador Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato normativo impugnado, afirmando tratar de matéria de interesse exclusivamente local (fls. 120/122).
Devidamente notificado, o Presidente da Câmara Municipal de Atibaia deixou de prestar informações (fl.123).
Nestas condições vieram os autos para manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça.
Procede o pedido.
A Lei nº 4.157, de 30 de agosto de 2013, do Município de Atibaia, de iniciativa parlamentar, tem a seguinte redação:
“Art. 1- Fica o Poder Executivo autorizado a criar o “Passe Atleta”, para proporcionar locomoção dos atletas amadores, inscritos nas escolinhas de esportes e equipes esportivas de rendimento, mantidas pelo Município.
§1º - O “Passe Atleta”, trata-se de um cartão magnético, personalizado com critério de vale transporte coletivo urbano, para locomoção dentro do Município dos atletas de suas residências aos locais de treinamento.
Art. 2º - O “Passe Atleta” será instituído por intermédio da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer.
Art. 3º - Terá direito ao “Passe Atleta” os alunos e atletas amadores inscritos nas Escolinhas de Esportes ou equipes esportivas de rendimentos mantidas ou com o apoio da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer que residam no mínimo 3 (três) quilômetros dos locais de treinamento e esteja efetivamente em treinamento.
Art. 4º - O Coordenador Técnico ou Professor da modalidade requererão à Secretária Municipal de Esportes e Lazer a concessão do “Passe Atleta” aos alunos e atletas amadores interessado no benefício.
Art. 5º - Os documentos necessários para o atleta amador e o aluno para a concessão do “Passe Atleta”, serão de responsabilidade da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, que serão exigidos a cada 06 (seis) meses ou a qualquer tempo em caso de necessidade.
Art. 6º - A quantidade mensal de “Passe Atleta” para o aluno e atleta amador será determinada pela Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, que também fará a verificação mensal da frequência do aluno, podendo ocorrer suspensão e cancelamento do benefício em caso de frequência inferior a 60% (sessenta por cento).
Art. 7º - O cartão do “Passe Atleta”, será de uso pessoal do aluno e do atleta amador e deverá portar junto um documento com foto, e o uso indevidamente, poderá ter o benefício cancelado.
Art. 8º - O Poder Executivo regulamentará a presente Lei, no prazo de 90 (noventa) dias.
Art. 9º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.
Em que pese a boa intenção que certamente animou o parlamentar, o ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar o princípio federativo e o da separação de poderes, previstos nos arts. 5º e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“(...)
Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior
da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da
competência do Executivo;
(...)
XIX - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não
implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
A matéria disciplinada pela lei
encontra-se no âmbito da atividade administrativa do município, cuja organização,
funcionamento e direção superior cabe ao Prefeito Municipal, com auxílio dos
Secretários Municipais.
O programa do “Passe Atleta” instituído pelo ato normativo impugnado em benefício dos alunos inscritos nas escolinhas municipais de esportes e dos atletas amadores integrantes das equipes esportivas do município - precisamente o que se verifica na hipótese em exame - é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.
Trata-se de atividade
nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha
política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas
aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da Administração.
Não se trata, evidentemente, de
atividade sujeita a disciplina legislativa. Assim, o Poder Legislativo não pode,
através de lei, ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o
legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.
Quando o Poder Legislativo do Município edita lei disciplinando a atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, em função da instituição do programa do “Passe Atleta” em benefício dos alunos inscritos nas escolinhas municipais de esportes e dos atletas amadores integrantes das equipes esportivas do município, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.
Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade da criação de programas e de serviços públicos em benefício dos munícipes. Trata-se de atuação administrativa fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
A inconstitucionalidade,
portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na
Constituição Paulista e aplicável aos municípios (arts. 5º, 47, II, XIV e XIX, a e 144).
É
pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe
primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento,
organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De
outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar
leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
Cumpre
recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a
Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo
pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a
harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º)
extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara,
realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza,
ademais, que “todo ato do Prefeito que
infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed.,
atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo,
Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
Deste
modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando
leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais.
A
matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da Administração, que reúne as competências próprias de
administração e gestão, imunes à interferência de outro poder (art. 47, II e IX
da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art.
144), pois privativas do chefe do Poder Executivo.
Ainda
que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria
típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do chefe do Poder
Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do
art. 47, XIX, da Constituição Estadual.
Assim,
a lei, ao instituir programa municipal, de um lado, viola o art. 47, II e XIV,
no estabelecimento de regras que respeitam a direção da administração, a organização
e o funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva
da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que
impõe atribuição ao Poder Executivo.
Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.
De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.
A norma combatida, ao instituir o programa do “Passe Atleta”, não indicou os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja implantação demanda recursos financeiros que não foram previstos.
Isso implica contrariedade ao disposto nos arts. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.
Cabe ainda ressaltar que não é necessário que a lei autorize ou determine ao Poder Executivo fazer aquilo que, naturalmente, encontra-se dentro de sua esfera de decisão e ação.
Em outras palavras, se a lei, fora das hipóteses constitucionalmente previstas, dispõe sobre atividade tipicamente inserida na esfera da Administração Pública, isso significa invasão da esfera de competências do Poder Executivo por ato do Legislativo, configurando-se claramente a violação do princípio da separação de poderes.
Criar programas para os cidadãos – precisamente o que se verifica na hipótese em exame - é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.
E mais: ainda que fosse o ato normativo oriundo de iniciativa do Chefe do Executivo, seria inconstitucional.
A razão é simples: o Chefe do Executivo não necessita de autorização legislativa para fazer aquilo que está na esfera de sua competência constitucional. Se ele encaminha projeto de lei para tal escopo, isso configura hipótese de delegação inversa de poderes, vedada pelo art. 5º, § 1º, da Constituição Paulista.
Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.
A utilização recorrente de leis autorizativas tem objetivos de cunho nitidamente políticos, transmitindo aos cidadãos uma falsa ideia de direito subjetivo e de negligência do Poder Executivo.
A
inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa
parlamentar da lei local com os preceitos mencionados da Constituição Estadual.
Diante
do exposto, aguarda-se seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 4.157, de 30
de agosto de 2013, do Município de Atibaia, de iniciativa parlamentar, que
“Autoriza o Poder Executivo a criar o “Passe Atleta”, para os alunos inscritos
nas escolinhas municipais de esportes e nas equipes esportivas de rendimento,
que representa Atibaia em eventos esportivos, visando proporcionar aos atletas
a possibilidade de locomoção dentro do Município”.
São Paulo, 05 de fevereiro de 2014.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
vlcb